东台市南沈灶镇人民政府与东台市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1053号

上诉人（原审被告）：东台市南沈灶镇人民政府，住所地江苏省东台市南沈灶镇。

法定代表人：梅笙，该镇镇长。

委托诉讼代理人：黄亚妹，女，该镇副镇长。

委托诉讼代理人：顾秀梅，江苏峰路律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东台市市政工程有限公司，住所地江苏省东台市望海东路30号。

法定代表人：吴根山，该公司董事长。

上诉人东台市南沈灶镇人民政府（以下简称南沈灶镇政府）因与被上诉人东台市市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南沈灶镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回市政公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由市政公司承担。事实和理由：一、一审认定的开工时间和停工时间错误。1.一审庭审中林泽及其工人先后向法庭陈述的工程施工时间存在前后矛盾。2.林泽系本案诉讼请求的实际权利人，其身份相当于原告，其关于停工时间的陈述相当于原告陈述，需要证据予以佐证其真实性。3.竣工验收证明书确认的开工时间为2011年7月1日。依据相关司法解释的规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期。本案双方当事人对建设工程开工日期存有争议，南沈灶镇政府在2011年7月1日才确定案涉工程监理单位，结合竣工验收证明书载明的开工时间，本案应认定工程开工时间为2011年7月1日，不应以林泽的陈述时间来认定开工时间。二、市政公司提交的《证明》不能作为认定本案停工的依据。1.市政公司提交的《证明》制作人为林泽。虽然本案名义上是市政公司起诉，但实际上为林泽起诉。2.《证明》中除林波签署的内容外，其他人员的签署内容并未认可该《证明》中载明的具体内容，而林波并不是案涉工程的甲方负责人，根据竣工验收证明书显示甲方负责人为殷华，故林波不具有证明工程停工的职务依据。特别是一审承办法官电话联系林波时，林波不愿意接受法院调查，故林波的身份应认定为证人，而证人应到庭接受法庭质询，未经法庭质证的证人证言不能作为定案依据，故林波书写的内容不能作为认定市政公司停工的依据。3.市政公司在《证明》中签署“请按双方签订的该工程施工合同的相应条款执行”，其本身也未认可林泽制作的内容。因此，一审依据该《证明》认定案涉工程停工是错误的。三、即使存在拆除的事实，也只有在市政公司提出拆除要求而南沈灶镇政府拖延拆除才能认定市政公司因南沈灶镇政府的原因停工。1.虽然施工合同约定“三线一水”的拆除由南沈灶镇政府负责，但拆除的前提是影响工程施工，而案涉工程施工并没有发生南沈灶镇政府怠于拆除“三线一水”的事实，更不存在市政公司催促南沈灶镇政府迁移“三线一水”的情形。通过监理合同可以看出南沈灶镇政府在2011年7月1日才确定工程监理单位。开工前监理单位还需要组织图纸会审、监理交底、进行水平坐标和高程控制点的移交、检查施工机械材料等，因此沈晓华书写的“2011年9月村开了三线碰头会”并不能说明存在三线延误开工的事实。而且市政公司提供的2011年7月2日支付改水费用的付款凭证可以证明在2011年7月已经完成了改水。四、施工青苗费及土方费用实际系由东台市李灶村村民委员会（以下简称李灶村委会）解决。根据市政公司的陈述，案涉青苗和土方费系为打坝所需的土方和青苗补助费。南沈灶镇政府提供了2011年6月20日的协议、便桥补贴清单，可以看出打坝所需的土方是由李灶村委会协调农户周信春的土地解决的，由李灶村委会以复垦还田、支付补助费的形式与农户对接，并不是林泽解决的。沈晓华在《证明》中所书写的“土方及青苗费属实”系做了不实证明，不应采信。而李灶村委会加盖公章是因为沈晓华的签字，本案中市政公司也没有提供其支付青苗费及土方费用的证据。

市政公司未作答辩。

市政公司向一审法院提出诉讼请求：判令南沈灶镇政府给付市政公司工程款等106868元，本案诉讼费用由南沈灶镇政府承担。

一审法院认定事实：2011年1月28日，南沈灶镇政府（甲方）与市政公司（乙方）签订《2011年农村桥梁建设施工合同》两份，约定由市政公司承包头富河李灶大桥旧桥闸拆除工程、砼道路接线工程及头富河李灶大桥主体工程，开工日期均为2011年1月28日，竣工日期分别为2011年4月28日、2011年5月28日，合同工期分别为90天、120天，合同价款分别为180000元、343000元（均含税费），承包方式为包工包料，不因市场物价等不可预见的因素而提高或降低中标价。甲方权利和义务部分约定，甲方拆除影响工程施工的三线一水，负责提供施工场地（含青苗补贴费），提供电源、就近土源，协调相关矛盾。电费由乙方负责结算。工程款支付部分约定，桥梁建设资金按中标价由镇财政所在桥梁建设完成、通过上级检查验收、上级补助资金到位后，凭税务发票拨付40%，次年拨付30%，余款作为质量保证金，在工程竣工两年后按程序办理拨付手续。双方还在合同中约定了竣工验收、工期延误及质量责任等条款。

后市政公司将案涉工程交由林泽组织施工，期间曾因“三线”（注：电话线、广电线、农电线）迁移问题停工，2011年9月左右复工。案涉工程于2012年3月1日完工，2012年8月9日通过竣工验收。2015年6月，南沈灶镇政府已给付市政公司案涉工程款523000元。

2015年4月18日，林泽出具证明一份，载明：关于李灶大桥因三线当务（延误）林泽施工247天，工人工资和贷款利息。南沈镇府李灶大桥合同外费用清单：1.林泽247天*100=24700元；2.周进(静)247天*60元=14820元；3.吴用金247天*60=14820元；4.2个工人吃247天*10=2470元；5.35万人民币贷款利息桥上用247天*105元/天=2593.5元（笔误，应为25935元）；6.青苗费8068元；7.土方105立方*11=11055元；8.合同内差5000元工程款；9.总合计106868元。原南沈灶镇政府副镇长林波于当日在该证明下方签字，并注明“当时情况属实，清单所列费用已与村交接。”李灶村委会主任沈晓华于2015年6月15日在证明下方签字并加盖李灶村委会公章，注明“土方及青苗费属实，具体是按合同提供。2011年9月份村开了三线碰头会。”原南沈灶镇政府镇长王兴华于2015年9月25日在证明右方签字并注明“说明：头富河李灶大桥施工队长为林泽，项目负责人为徐礼泽，分管领导为林波。”原李灶村村支部书记徐礼泽于2016年5月16日在证明右方签字并注明“李灶大桥的建设当时村是由主任具体负责相关工作。”市政公司在该证明右下方注明“请按双方签订的该工程施工合同的相关条款执行”，并在该注明上加盖公章。

一审另查明，林波原为南沈灶镇政府副镇长，曾负责案涉工程，在案涉工程完工前即调离南沈灶镇政府。一审庭审中，沈晓华反映徐礼泽代表李灶村负责案涉工程施工。

一审法院认为，南沈灶镇政府将案涉工程发包给市政公司，南沈灶镇政府、市政公司之间为建设工程施工合同关系，本案案由为建设工程施工合同关系。

关于案涉工程是否存在停工及停工时间的问题。市政公司主张因“三线”以及土方来源导致案涉李灶大桥建设停工247天。南沈灶镇政府认为李灶大桥建设不存在停工的情况。一审法院认为，李灶大桥建设由南沈灶镇政府发包，位于李灶村境内，南沈灶镇政府、李灶村相关负责人应知晓该工程的建设情况。市政公司提供的由原南沈灶镇政府镇长王兴华、原南沈灶镇政府副镇长林波、原李灶村支部书记徐礼泽、李灶村主任沈晓华签名的证明可以反映李灶大桥建设曾因“三线”迁移问题停工，一审法院对该事实予以确认。关于停工时间的问题。市政公司主张2011年2月份左右停工，复工时间为2011年9月左右。林泽反映2011年4月20日停工，复工时间为2011年12月10日。南沈灶镇政府仍坚持未停工。一审法院认为，2015年6月15日，沈晓华在证明中书写“2011年9月，村开了三线碰头会”，再结合市政公司陈述的复工时间，可以认定2011年9月南沈灶镇政府解决了“三线”迁移问题，工程于2011年9月份复工。南沈灶镇政府与市政公司未就何时停工、何时复工提供相应的施工日记、监理日记，一审法院根据林泽的陈述、沈晓华书写的内容以及双方的陈述综合考虑，酌定停工期间为150天。市政公司提供的证明反映延误施工247天，该期间过长，一审法院不予采信。

《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。南沈灶镇政府因未及时迁移影响李灶大桥施工的“三线”致工程停工，应赔偿承包人停工期间的留守人员及资金占用费损失。关于损失数额问题。市政公司主张停工期间3人留守。根据林泽、周静在庭审中的陈述，停工期仅有一人看管材料，一审法院计算1人留守人员费用10500元（150天×70元/天）。工程停工，承包人投入的购买材料资金占用时间相应延长，应支持该部分占用资金损失,一审法院酌定占用资金损失4450元。

关于青苗、土方费的问题。李灶村已在证明中明确土方及青苗费属实，一审法院据此确认市政公司支出的青苗费为8068元、土方费为11055元。根据合同约定，土源及施工场地由南沈灶镇政府提供，由此产生的青苗费、土方费应由南沈灶镇政府负担。关于南沈灶镇政府辩称的青苗费、土方费不应由其负担的意见，与双方签订的合同不符，一审法院不予采信。关于南沈灶镇政府辩称林泽收取补助5600元，已通过李灶村支付了合同内的青苗和土方费用。南沈灶镇政府提供的2015年1月10日的报销凭证记载，报销原因为美丽乡村建设用地补助，费用4000元。2015年1月7日的报销凭证记载，报销原因为美丽乡村青苗补助、树木及移动船等，费用1600元，林泽均在领款人处签名。市政公司的陈述，案涉工程取土后土地变为荒地，林泽将荒地改造并种植树木，后李灶村因使用该土地对林泽进行的补偿，给付林泽4000元。一审法院认为，案涉工程取土费用已由南沈灶镇政府负担，林泽不能因此而享有土地使用权，不应享有4000元的土地补偿。因林泽曾代表市政公司收款，林泽从李灶村收取的该款应予扣减。1600元是对林泽个人补偿的青苗、树木及移动船等费用，与本案无关，一审法院不予扣减。上述证据不足以证明李灶村已结清案涉工程款土方及青苗费，故一审法院对南沈灶镇政府的其他辩称意见不予采信。

综上，南沈灶镇政府因未及时迁移影响李灶大桥施工的“三线”致工程停工，应赔偿市政公司停工期间留守人员费用10500元、占用资金损失4450元，并给付市政公司为案涉工程支出的青苗费8068元、土方费11055元，扣减4000元后，尚应给付30073元。市政公司主张的其余款项缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南沈灶镇政府于判决生效之日起15日内支付市政公司损失及费用30073元；二、驳回市政公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2438元，减半收取1219元，由市政公司负担788元，南沈灶镇政府负担431元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明，2011年1月28日，南沈灶镇政府与市政公司签订的两份《2011年农村桥梁建设施工合同》，林泽均在市政公司处签名、盖章。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。本案中，林泽无施工资质，其借用市政公司名义与南沈灶镇政府签订的建设工程施工合同属无效合同。

关于案涉工程是否存在停工事实的问题。市政公司提交的《证明》虽系林泽制作，但时任南沈灶镇政府副镇长林波在该《证明》下方注明“当时情况属实，清单所列费用已与村交接。”时任李灶村委会主任沈晓华在证明下方签字并加盖李灶村委会公章，注明“土方及青苗费属实，具体是按合同提供。2011年9月份村开了三线碰头会。”时任南沈灶镇政府镇长王兴华及时任李灶村村支部书记徐礼泽在该《证明》中的签字亦说明案涉工程项目由沈晓华具体负责，林波系分管领导，故一审法院依据该《证明》认定案涉工程存在停工情形并无不当。

关于案涉工程停工时间认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。本案中，双方当事人对案涉工程开工、复工日期均存有争议，结合南沈灶镇政府与市政公司签订合同的时间及约定的工期、南沈灶镇政府与监理单位签订合同的时间、竣工验收证明书载明的开工及完工时间，本院认定一审酌情确定停工时间为150天并无不当。

关于市政公司主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。南沈灶镇政府因未及时迁移影响李灶大桥施工的“三线”致工程停工，应赔偿承包人停工期间的留守人员的费用损失。市政公司主张停工期间3人留守，根据林泽、周静在庭审中的陈述，停工期仅有一人看管材料，一审法院计算1人留守人员费用10500元（150天×70元/天）并无不当。承包人投入购买材料的资金系其施工的投入，其主张该部分占用资金损失没有法律依据,一审酌定占用资金损失4450元无相应依据，本院对此予以纠正。

关于施工青苗费及土方费用的问题。因合同约定，土源及施工场地由南沈灶镇政府提供，由此产生的青苗费、土方费应由南沈灶镇政府负担。时任李灶村委会主任沈晓华于2015年6月15日已在证明中明确土方及青苗费属实，故一审法院据此确认市政公司支出的青苗费为8068元、土方费为11055元并无不当。南沈灶镇政府在一审中辩称已经通过李灶村向林泽支付了合同内的青苗和土方费用，并提交了日期为2015年1月10日、报销原因为“美丽乡村建设用地补助”的4000元报销凭证以及日期为2015年1月7日、报销原因为“美丽乡村青苗补助、树木及移动船等”的1600元报销凭证。本院认为，案涉工程已于2012年8月9日竣工验收，上述报销凭证中均未注明系案涉工程所支出的青苗费及土方费，且上述报销凭证中载明的时间均早于沈晓华在林泽制作的《证明》中签署“土方及青苗费属实”的时间，故一审法院扣减其中的4000元没有法律依据，本院对此予以纠正。

综上，南沈灶镇政府应赔偿市政公司停工期间留守人员费用10500元，并给付市政公司为案涉工程支出的青苗费8068元、土方费11055元，合计29623元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5037号民事判决；

二、上诉人东台市人民政府于本判决生效之日起15日内支付被上诉人东台市市政工程有限公司损失及费用29623元；

三、驳回被上诉人东台市市政工程有限公司的其他一审诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2438元，减半收取1219元，由上诉人东台市人民政府负担270元，被上诉人东台市市政工程有限公司负担949元；二审案件受理费2438元，由上诉人东台市人民政府负担2388元，被上诉人东台市市政工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　陈　娟

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。