***、苏州***建筑工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0581民初10358号

原告：***，男，1963年2月7日出生，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：陆晓丹，江苏少平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭怡佳，江苏少平律师事务所律师。

被告：苏州***建筑工程有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇人民北路**，统一社会信用代码91320581MA1Y9RHX0K。

法定代表人：许小虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐茂林，该公司股东。

第三人：江苏汇丰建筑安装工程有限公司，住，住所地江苏省常熟经济技术开发区高新技术产业园三亚路**一社会信用代码9132058176589857XG。

法定代表人：陆正法。

原告***与被告苏州***建筑工程有限公司、第三人江苏汇丰建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年7月19日立案后，依法适用简易程序于2021年8月20日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人谭怡佳到庭参加诉讼。被告苏州***建筑工程有限公司、第三人江苏汇丰建筑安装工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求判决原告与被告于2019年8月22日存在劳动关系；诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2019年6月21日来到江苏汇丰建筑安装工程有限公司位于常熟市方浜的工地上务工，2019年8月22日上午，原告与王某在工地上搭梁底架子，一根架子砸在原告脚上，王某叫来韦某，韦某和徐茂林的带班李增明把原告送至医院，经诊断确定，原告构成右足第四趾近节趾骨骨折，第五趾末节趾骨骨折。工地给医院交了三四百元后就停止了与原告的联系。原告多次与工地负责人徐茂林联系，表示原告受伤住院与工地摔伤无关。江苏汇丰建筑安装工程有限公司出具了一份《木工班组承包协议》，证明江苏汇丰建筑安装工程有限公司将案涉工程承包给了被告，徐茂林系被告股东之一，原告多次与被告协商未果，故诉讼来院。

被告苏州***建筑工程有限公司未作答辩。

第三人江苏汇丰建筑安装工程有限公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：***与苏州***建筑工程有限公司没有签订书面劳动合同，苏州***建筑工程有限公司亦没有为***办理社会保险参保手续。

苏州***建筑工程有限公司的经营范围为房屋建筑工程、模板脚手架工程、市政园林绿化工程、钢结构工程、机电设备及手电安装工程、管道工程、房屋地基与基础工程、土石方工程、防水工程、外墙保温工程施工、建筑材料、装饰装潢材料、五金洁具、电线电缆销售、建筑机械设备、模板、钢管及扣件、建筑周转材的租赁服务、建筑劳务分包、道路普通货物运输、人力搬运服务。

2019年3月15日，江苏汇丰建筑安装工程有限公司与苏州***建筑工程有限公司签订《木工班组承包协议》，承包工程为常熟市协和发展涂料发展有限公司1#生产车间、2#生产车间、3#生产辅助用房工程，工程内容：施工图纸、图纸交底及施工规范上属本工种全部施工项目模板安装及拆除，同时包括临时设施及文明施工中所有的木工工作内容。

2019年8月22日，原告***在工地受伤，经医院诊断为右足趾骨骨折。***于2020年7月3日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与江苏汇丰建筑安装工程有限公司存在事实劳动关系。在仲裁庭审中，证人董某称***在工地上受了伤，其是韦某招去的，工资是韦某发的，平时发生活费，到年现金结算。活也是韦某派的，其做的木工，一开工就进工地了，一直做到春节前完工。活是徐茂林包给韦某的，工地上韦某管做活的事，公司的人管理安全问题。证人王某称***在跟其一起干活的时候被钢管砸伤脚，是在方浜的一个厂房。其和***是韦某招进去的，工资是韦某发的，平时干活由韦某管的。韦某在徐茂林手下接活。平时发生活费，过年结算。后***于2020年10月21日向苏州市劳动人事争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请，苏州市劳动人事争议仲裁委员会于当日决定准予***撤回仲裁申请。***又于2020年10月23日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提交要求苏州***建筑工程有限公司确认劳动关系的仲裁申请。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审查后于2020年10月30日作出常劳人仲不字2020第291号不予受理通知书，以未能够证明与被申请人之间存在劳动关系的初步证据为由，决定不予受理。***向本院提起民事诉讼。

为查明案件事实，本院向韦某进行调查。韦某称：其和原告是工友，做木工，其是领班。案涉工程是徐茂林分包给其的，徐茂林也经常找其做工程，都是徐茂林个人联系其的。其和被告没有关系，没有签协议，其和原告没社保，结算是平时拿点生活费，到过年的时候清帐，徐茂林给其后其再转给下面的工友。结算是按照工程量来的，按照每平方米的标准结算，多少钱也不一定，要看具体的工程。平时工地上的管理是一个带班叫李增明，他管材料、质量，他是给徐茂林打工的。其组里的人员管理是其分配的。之前公司有安排打卡，是不是第三人公司安排的其不确定，打卡是为了发生活费。原告出事后，其和带班的人把他送医院，其垫付了医疗费，原告的工伤事故还没计算，所以其先垫着。工人干活的钱结算要看出勤率，也要看工程量，其组里干活的工资都是其算的，平时其登记了出勤率以后再计算。工程上有什么事要做的话徐茂林会和其说，工人的事情他不管的。

原告认为，韦某经常让原告他们一起干活，案涉工地就是韦某介绍原告去的，原告是做木工的，这个工地是徐茂林请了一个带班李增明和韦某一起管理的。案涉工程项目是被告向第三人承包，原告在该项目中受伤，故应当认定原、被告之间存在事实的劳动关系，且应当由被告承担赔偿责任。

被告认为，徐茂林是被告股东，代表被告和第三人签了《木工班组承包协议》后，这个工程是徐茂林做的，韦某的班组是徐茂林下面的分包班组，徐茂林把一部分工程分包给韦某的班组做的。原告是韦某班组的工人，他们和被告没有劳动关系。其和韦某关系不错，案涉工程就讲好了价格，分包的时候没有签协议。打卡考勤是国家强制性要求，建筑工地都要求的，工程刚开始时没有，后来规定出来了就要刷脸打卡，到了最后机器坏了。结算是按照总工程量来的，到每年年底结算付清，平时付点工人的生活费，其结算给韦某，再由韦某发给他的工人，具体每个人发多少钱是韦某决定的。平时工地上其手下有一个带班在管理，韦某也在的，不止韦某一个班组，有几个班组的话要一个头管理，带班的人管理工程质量和进度，各个班组的人员请假考勤是不管的。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下，运用劳动能力，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。存在劳动关系的必要条件之一是用人单位与劳动者之间具有管理与被管理关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，根据现有证据，系由韦某对工地上的工人进行管理，而被告及韦某均否认韦某与被告之间存在劳动关系，原告并未能提供相应的证据对被告将原告视为员工管理进行证明。

建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建筑施工企业之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，被告与韦某均称被告承包涉案工程后由徐茂林再分包给无用工主体资格的韦某，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

审判员　徐　畅

二〇二一年十月十九日

书记员　唐梦茹