湖北品冠化工设备有限公司、襄阳市易明建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂民终1038号

上诉人（一审被告）：湖北品冠化工设备有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区岘山路46号。

法定代表人：尤春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程东海，湖北谷伯律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：襄阳市易明建筑安装有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区中新路105号。

法定代表人：张同柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘向东，湖北百龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁忠泽，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。

上诉人湖北品冠化工设备有限公司（以下简称品冠化工公司）因与被上诉人襄阳市易明建筑安装有限公司（以下简称易明建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人品冠化工公司的委托诉讼代理人程东海，被上诉人易明建筑公司的委托诉讼代理人刘向东、袁忠泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

品冠化工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中有关“品冠化工公司支付易明建筑公司违约金60.3万元及现场材料折款543369.74元”的部分，改判驳回易明建筑公司请求品冠化工公司支付违约金及现场材料折款的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费均由易明建筑公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定《协议书》为有效合同，品冠化工公司书面通知终止合同的履行属于单方违约错误。从《协议书》、《厂房建筑承包合同》、《转租土地合同》的签订过程、履行情况看，实质是袁国强借用易明建筑公司的建筑资质签订合同并施工。另外，品冠化工公司发包的厂房为钢结构工程，易明建筑公司没有钢结构施工专业资质。《协议书》中有关建筑施工部分的约定无效。因此，一审法院认定协议书有效并判决品冠化工公司支付易明建筑公司违约金错误。（二）一审判决认定品冠化工公司支付易明建筑公司现场材料折款543369.74元缺乏事实和法律依据。其一，易明建筑公司在一审时没有该项诉讼请求；其二，易明建筑公司系三级施工总承包企业，一审判决既然认定易明建筑公司为施工人，现场材料价值应当由易明建筑公司提供采购材料的合同、发票等证据予以确认，不应当通过司法鉴定确认；其三，鉴定机构以原合同第五条约定人工、机械、材料按照襄阳市信息价执行，采用《襄阳市工程造价信息》编制现场材料价格等错误。因为《协议书》已经明确约定终止2013年7月17日双方签订的《厂房建筑承包合同》，一审判决引用终止履行的合同条款确定现场材料价格错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判支持品冠化工公司的上诉请求。

易明建筑公司二审辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人签订的《协议书》合法有效，品冠化工公司违反协议约定应当承担违约责任。在易明建筑公司进行工程承包过程中，袁国强只是作为易明建筑公司的代理人参与了签约、施工管理等，易明建筑公司没有证据证明袁国强系讼争工程的实际施工人。本案钢结构工程已经品冠化工公司考察并认可，由湖北金鑫隆钢构实业有限公司加工安装，因此钢结构工程不是易明建筑公司施工的范围，易明建筑公司只是垫付材料费、加工安装费，该部分工程款仍然属于易明建筑公司结算范围。品冠化工公司以易明建筑公司没有钢结构施工资质，认为合同无效的理由不能成立。（二）易明建筑公司为讼争工程所购进的建筑材料，是施工必备的材料，现置放于施工现场，因品冠化工公司单方解除合同，一审判决品冠化工公司支付现场材料款具有事实和法律依据。易明建筑公司起诉状第一项请求的建筑工程款、损失补偿款总额中已经包含了材料款，品冠化工公司关于一审判决超范围审理的上诉理由不能成立。双方当事人在新的施工协议中，对现场材料价格的计算标准没有约定，在工程未施工完毕时，品冠化工公司单方终止合同，鉴定机构根据双方确认的现场材料型号数量，按照《襄阳市工程造价信息》的平均价进行鉴定，鉴定结论公平真实准确，品冠化工公司对此提出的异议不能成立。综上所述，品冠化工公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

易明建筑公司向一审法院起诉请求：1、品冠化工公司向易明建筑公司支付建筑工程款、损失补偿款合计461.23万元，利息损失20.74万元（按合同约定的月息1.5%，本金461.23万元从2014年11月18日计算至2015年2月28日）之后的利息按上述标准计算至实际清偿完止；2、品冠化工公司向易明建筑公司支付违约金65万元；3、品冠化工公司承担本案全部诉讼费用。2015年7月12日，易明建筑公司向一审法院增加诉讼请求如下：1、品冠化工公司向易明建筑公司支付钢结构次构件的材料费29.8万元；2、品冠化工公司向易明建筑公司支付工地看场人员费用2.8万元（按二人每月4000元，从2014年11月18日计算至2015年6月18日，之后的费用按上述标准计算至实际交接日止）；3、品冠化工公司向易明建筑公司支付停工窝工损失42万元（按合同约定的每天2000元，从2014年11月18日计算至2015年6月18日，之后的损失按上述标准计算至实际交接日止），其他诉讼请求不变。

一审法院认定事实：2013年7月17日，品冠化工公司与易明建筑公司签订了《厂房建筑承包合同》。合同约定：由易明建筑公司承建品冠化工公司位于湖北省襄阳市襄城经济开发区的厂房、办公楼等工程。工程结算采用《2008湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《2008湖北省安装工程消耗量定额及统一估价表》，人工、机械、材料按照襄阳市定额站当月发布中的信息价执行。付款方式为：若品冠化工公司贷款到公司帐户后，至工程正负零时按实际完成的工程量的70%支付工程款；至主体工程完工时按实际完成的工程量的70%支付工程款等……。合同签订后，易明建筑公司在未取得施工许可的情况下开工。2014年9月，品冠化工公司向易明建筑公司付款30万元。2013年10月29日，品冠化工公司与案外人袁国强签订了《转租土地合同》。合同约定：袁国强租用品冠化工公司的8.5亩土地。2014年10月9日，易明建筑公司、品冠化工公司共同委托湖北楚鹰项目管理有限公司对已建工程进行决算。2014年11月13日，易明建筑公司、品冠化工公司签订了一份《协议书》，该协议约定：1、终止双方2013年7月17日签订的《厂房建筑承包合同》，品冠化工公司向易明建筑公司支付已建工程款385万元、补偿停工等损失费15万元；2、终止双方于2013年10月29日签订的《转租土地合同》，对易明建筑公司在该土地上所建的所有建筑设施、设备，由品冠化工公司补偿易明建筑公司50万元；3、在审计报告中没有审计的工程量，加入以后工程量进行结算；4、本协议项下的工程仍由易明建筑公司以包工包料方式继续承包施工，工程总价款为650万元，《厂房建筑承包合同》项下的工程款385万元和15万元损失补偿费，以及《转租土地合同》项下的补偿款50万元，合计1100万元于协议签订之日支付100万元，于施工许可证办理完毕之日支付100万元，易明建筑公司收到该款后3日内开工等……。5、双方无正当理由解除协议应向对方支付工程总额10%的违约金；6、对新增工程价款按湖北省2013工程定额作为结算标准。案外人袁国强在易明建筑公司栏签名。协议签订后，品冠化工公司于2014年11月13日支付工程款100万元，于2014年12月5日支付工程款36.7万元。2014年11月17日，品冠化工公司向易明建筑公司书面通知：因资金紧张，施工合同终止执行，致工程停工至今。

一审法院认为：易明建筑公司与品冠化工公司签订的《厂房建筑承包合同》及《协议书》，系双方真实意思表示，品冠化工公司虽未领取建设工程施工许可证，违反了国家行政管理规范，但不违反国家法律禁止性规定，合同仍为有效合同。品冠化工公司书面通知易明建筑公司终止合同的履行，属于单方违约。易明建筑公司按合同约定，已施工的工程，品冠化工公司应当按照约定支付工程款，并承担违约责任。《转租土地合同》虽系袁国强签订，但易明建筑公司、品冠化工公司在2014年11月13日的《协议书》中，确认袁国强是代表易明建筑公司，袁国强也在该《协议书》易明建筑公司栏签名认可，故《转租土地合同》的双方是易明建筑公司、品冠化工公司。易明建筑公司在《协议书》签订前已建的工程款385万元、补偿停工等损失费15万元及易明建筑公司在承租土地上所建的所有建筑设施、设备补偿款50万元，有双方签订的《协议书》证明，一审法院予以确认。现场材料折款543369.74元、钢材加工费28759.52元及钢结构次构件工程款97839.96元，合计669969.22元，因品冠化工公司资金紧张，通知易明建筑公司施工合同终止执行，故工程停工及合同终止的主要责任应由品冠化工公司承担。该669969.22元应由品冠化工公司向易明建筑公司赔偿。但易明建筑公司不能交付的，应相应扣除。品冠化工公司提出：不应采用《襄阳市工程造价信息》编制，应以原始发票确认材料价值，并应予以折旧。钢结构次构件计算安装费10035.47元，没有依据。鉴定机构已作出了合理解释，一审法院对鉴定机构的解释予以确认。《协议书》签订后施工的19根钢柱工程款，因鉴定机构称按固定总价650万元鉴定不能，而套用2008定额鉴定为638951.86元，高于易明建筑公司报价。故一审法院采信2015年7月27日鉴定前质证时易明建筑公司自报价，即19根钢柱工程款为47万元。土方回填工程款286634.8元，因发生在《转租土地合同》范围内，应属易明建筑公司在承租土地上所建的所有建筑设施、设备补偿款50万元中的一部分。易明建筑公司要求再次支付，一审法院不予支持。易明建筑公司要求品冠化工公司支付利息的诉讼请求，因合同约定的于协议签订之日支付100万元，已履行完毕。于施工许可证办理完毕之日支付100万元，因施工许可证至今没有办理，付款条件尚未成就，但易明建筑公司确有资金投入，可自2014年11月17日，品冠化工公司向易明建筑公司书面通知终止合同之日起按银行一年期基准贷款利率向易明建筑公司支付利息。易明建筑公司要求的停工窝工等其他经济损失，因385万元部分已协议支付停工等损失费15万元，后期施工部分，按10%的违约金条款，由品冠化工公司向易明建筑公司赔偿未施工部分603万元（650万元－47万元）工程款的10%即60.3万元。其他诉讼请求，不予支持。综上所述，品冠化工公司应向易明建筑公司支付《协议书》签订前的已建工程款385万元、停工等损失费15万元、易明建筑公司在承租土地上所建的所有建筑设施、设备补偿款50万元、《协议书》签订后施工的19根钢柱工程款47万元、现场材料折款543369.74元、钢材加工费28759.52元及钢结构次构件工程款97839.96元、后期施工部分违约金60.3万元，合计6242969.22元。扣除品冠化工公司已支付的166.7万元后，品冠化工公司还应向易明建筑公司支付4575969.22元。根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十四条之规定，判决：1、品冠化工公司于判决生效之日起十日内向易明建筑公司支付工程款3822969.22元、支付违约金753000元，合计4575969.22元；其中工程款3822969.22元自2014年11月17日起至本判决生效之日止，按银行一年期基准贷款利率向易明建筑公司支付利息，一并执行。2、驳回易明建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50088元、财产保全费5000元、鉴定费20000元，合计75088元，由品冠化工公司承担。

二审期间，双方当事人向本院提交了新的证据。品冠化工公司向本院提交一份新的证据：2014年11月13日《补充协议》一份，拟证明双方签订《补充协议》，明确约定工程实行包实价，该《补充协议》是双方签订的最后一份协议，与此前签订协议有冲突的部分，按照此协议执行，且该《补充协议》中并未约定违约金的计算方式。

易明建筑公司对品冠化工公司提交的上述新证据质证认为，该证据在一审举证期限届满前已经客观存在，不能作为二审中新的证据。对该证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可。该协议与本案所涉《协议书》签订的时间一致，不能确定合同签订时间的先后，且从协议内容来看，该协议与《协议书》的内容多处一致，且该协议中约定的施工内容与施工图纸不符，故《协议书》才是双方当事人最后签订的协议。

本院认为，易明建筑公司对该《补充协议》的真实性未提出异议，对于该证据的真实性本院予以确认，但品冠化工公司提交的该《补充协议》与本案所涉《协议书》签订时间均为2014年11月13日，故对其证明目的本院不予采信。

二审期间，易明建筑公司向本院提交了一份新的证据：湖北楚元工程建设咨询有限公司于2016年8月18日出具的《证明》一份，拟证明讼争工程的钢结构施工部分实际系经过品冠化工公司认可，交由第三方公司施工完成的，品冠化工公司关于易明建筑公司不具备钢结构施工资质的主张不能成立。

品冠化工公司对易明建筑公司提交的上述新证据质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，湖北楚元工程建设咨询有限公司出具的证明与本案缺乏关联性，且品冠化工公司从未同意易明建筑公司将钢结构工程转给第三方。

本院认为，品冠化工公司对易明建筑公司提交的上述证据虽提出异议，但并无依据否认该《证明》内容的真实性，对易明建筑公司提交的上述证据真实性、合法性、关联性本院予以确认。

二审期间，品冠化工公司对一审认定《厂房建筑承包合同》系双方当事人签订的事实提出异议，品冠化工公司主张该合同系该公司与袁国强签订，并非与易明建筑公司签订。对于品冠化工公司提出的此项异议，本院认为，本案中易明建筑公司提交的《厂房建筑承包合同》中加盖有易明建筑公司的公章，品冠化工公司虽主张易明建筑公司的公章系事后加盖，但并无证据予以证明，故对其此项异议不予采信。双方当事人对一审认定其他事实并无异议。

二审查明，一审认定事实属实，本院对此予以确认。

二审另查明，易明建筑公司施工资质为房屋建筑工程施工总承包叁级、建筑装饰装修工程专业承包叁级。讼争工程中钢结构工程由易明建筑公司分包给湖北金鑫钢构实业有限公司进行加工及安装施工。

本案二审争议的焦点为：1、本案所涉《厂房建筑承包合同》、《协议书》是否有效，品冠化工公司应否向易明建筑公司支付违约金；2、品冠化工公司应否向易明建筑公司支付现场材料折款543369.74元。结合双方诉辩观点及案件事实，本院评析如下：

本院认为，易明建筑公司与品冠化工公司签订的《厂房建筑承包合同》、《协议书》均为双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。品冠化工公司上诉认为，上述《厂房建筑承包合同》及《协议书》实质为袁国强借用易明建筑公司的建筑资质签订合同并施工，故应认定为无效合同。本院认为，本案所涉《厂房建筑承包合同》及《协议书》的签订和施工主体为易明建筑公司，品冠化工公司主张袁国强借用易明建筑公司的建筑资质签订合同，合同中易明建筑公司的公章系事后加盖，但并无有效证据予以证明，对其此项上诉理由本院不予采信。2013年10月29日《转租土地合同》虽然为品冠化工公司与袁国强签订，但品冠化工公司与易明建筑公司于2014年11月13日签订的《协议书》中已确认《转租土地合同》的签订主体为易明建筑公司，袁国强亦对此签字确认，因此，品冠化工公司据此主张袁国强为讼争工程实际施工主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。品冠化工公司上诉还认为，品冠化工公司发包的厂房为钢结构工程，易明建筑公司不具备钢结构施工专业资质，故《协议书》中有关建筑施工部分的约定无效。本院认为，品冠化工公司与易明建筑公司签订的《协议书》中，双方对已签订的《厂房建筑承包合同》及《转租土地合同》的终止结算及后续事宜进行了一致协商确认，该确认条款意思表示真实，应为合法有效。在《协议书》中，双方还确认易明建筑公司承建的后续工程为品冠化工公司的办公楼、车间及车间西面、北面的管网建设，并非单独的钢结构厂房工程。经查，易明建筑公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质，且易明建筑公司将讼争工程中的钢结构加工及安装项目分包给具备资质的湖北金鑫钢构实业有限公司施工，因此，品冠化工公司主张易明建筑公司不具备施工资质导致《协议书》无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于品冠化工公司应否向易明建筑公司支付违约金问题，因本案所涉《协议书》签订后，品冠化工公司向易明建筑公司明确发出书面通知，载明因品冠化工公司资金紧张，与易明建筑公司签订的施工合同终止执行，故该协议书无法继续履行系由品冠化工公司单方违约导致，品冠化工公司对此应承担违约责任。依照双方当事人签订的《协议书》第十二条约定，甲方（品冠化工公司）无正当理由解除本协议，应当向易明建筑公司支付协议项下的建设工程总金额10%的违约金，一审法院据此判决品冠化工公司向易明建筑公司赔偿未施工部分工程款10%的违约金60.3万元，适用法律并无不当。关于品冠化工公司应否向易明建筑公司支付现场材料折款543369.74元问题。品冠化工公司上诉认为，易明建筑公司在一审中未提出此项诉讼请求，一审法院作出此判项超出当事人诉讼请求。本院认为，易明建筑公司提出的诉讼请求第一项中，请求判令品冠化工公司支付建筑工程款、损失补偿款合计461.23万元，该项诉请中即包含现场材料折款，因此，品冠化工公司关于一审判决判项超出当事人诉讼请求范围的上诉理由不能成立，本院不予采信。品冠化工公司上诉还认为，现场材料价值应当由易明建筑公司提供采购材料的合同、发票等证据予以确认，不应当通过司法鉴定确认，且鉴定机构以原合同第五条约定人工、机械、材料按照襄阳市信息价执行，采用《襄阳市工程造价信息》编制现场材料价格错误。本院认为，因品冠化工公司向易明建筑公司发出通知要求终止履行施工合同，导致讼争工程未完全施工，对于未完工工程现场的建筑材料，双方当事人就数量进行清点并签字认可，对于材料单价双方发生意见分歧，未形成一致意见。对此，一审法院依据易明建筑公司的申请，依法委托具备鉴定资质的襄阳市森源工程咨询有限责任公司对本案新建工程、漏项的工程及现场存放建筑材料的价值进行了鉴定，襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的襄森鉴[2015]Z第1023号《建设工程造价鉴定意见书》程序合法，结论客观合理，应予采信。对于现场材料的单价，虽然《厂房建筑承包合同》已经双方签订《协议书》终止履行，但双方当事人并未对材料价格单价的确定作出变更约定，鉴定单位参照双方当事人签订的《厂房建筑承包合同》第五条：“人工、机械、材料按照襄阳市信息执行”之约定，采用《襄阳市工程造价信息》编制，认定讼争工程现场材料折款543369.74元，并无不当。品冠化工公司主张现场材料价格不应通过司法鉴定按照市场信息价确定，而应由易明建筑公司提供采购材料的合同、发票等证据予以确认的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

综上所述，品冠化工公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15120元，由上诉人湖北品冠化工设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严浩

审判员　　徐艺

审判员　　兰飞

二〇一七年二月二十日

书记员　　戈凯