郜国红、罗双成建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂06民终275号

上诉人（原审原告）：郜国红，男，1975年2月4日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：胡国银，襄阳明正法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：罗双成，男，1961年10月8日出生，汉族，襄阳市人，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：李华义，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：襄阳市易明建筑安装有限公司，住所地：襄阳市中新路105号。

法定代表人：张同柱，总经理。

委托诉讼代理人：赵传先，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。

上诉人郜国红因与上诉人罗双成、被上诉人襄阳市易明建筑安装有限公司（以下简称襄阳易明公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郜国红的委托诉讼代理人胡国银、上诉人罗双成及其委托诉讼代理人李华义、被上诉人襄阳市易明公司的委托诉讼代理人赵传先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郜国红上诉请求：1.判决撤销（2016）鄂0602民初406号民事判决，改判支持上诉人的全部诉求即二被上诉人支付上诉人拖欠的工程款928360.46元；赔偿因迟延付款给上诉人造成的经济损失（自2014年2月1日起至该工程款付清之日期间的按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算的利息）；2.判决二被上诉人承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：一、原审判决认定基本事实正确，但是，错误地采信了鉴定报告错误的鉴定意见，对屋面结构变更导致的施工措施费174672.24元未予认定，因而导致了漏判。二、本案纠纷因二被上诉人拖欠工程款引起，责任应当由二被上诉人承担，原审判决上诉人承担部分诉讼费、保全费错误。原审判决还漏判了鉴定费41115.84元，该笔费用依法应当由二被上诉人承担。

罗双成辩称，答辩意见同上诉意见。

襄阳易明公司辩称，我方同罗双成利益一致，答辩意见同罗双成上诉意见。

罗双成上诉请求：1.撤销（2016）鄂0602民初406号民事判决并依法改判；2.本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。一、原审判决认定的事实不清、证据不足。原审判决依据的鉴定报告，对于新增和变更工程进行鉴定，在其给出的鉴定意见中，由于被上诉人所主张的部分没有变更通知和签证单，业主单位不认可。一审法院虽在判决中也承认不确定工程的定性，但在判决时却对不确定部分的工程造价全部采信，该认定的证据不足。二、原审判决违背公平原则。在工程结算时，经襄城区审计局确认，该部分工程总造价为2972011.13元，襄城区建设投资公司也按此向襄阳易明公司付款。被上诉人作为承包人，在合同内未完成工程量达121292.05元的情况下，上诉人付给其236万元，多付了12万元。一审法院不顾该工程实际工程款2972011.13元的事实，以含有不确定的1216644.95元的3107688.22元作为裁判依据，比被上诉人实际得到的工程款还多出135677.09元。这完全有违公平原则。三、原审判决将超过200万元以上部分全部判决归被上诉人，是对合同的曲解。合同的本意是在2606633.14元工程范围之外的利润属于被上诉人而不是200万元以上的增加工程利润。上诉人只应将2606633.14元以外的利润支付给被上诉人，这才符合合同的真实意图。

郜国红辩称，原判不存在违背公平原则的事实，原判将超过200万元的部分工程款全部判归郜国红所有并未曲解合同。襄阳易明公司未上诉，说明服从原判。

郜国红向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款928360.46元；2、判决二被告赔偿原告因迟延付款给原告造成的经济损失（自2014年2月1日起至工程款付清之日止按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍利息计算）；3、判决二被告承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2013年3月襄阳市襄城建设投资有限公司（以下简称：襄城城投公司）将襄城区中小学标准化建设改扩建项目中的新集中学改扩建工程，通过竞争性谈判的方式，确定由被告襄阳易明公司承建，工程总造价为785万元。2013年4月1日襄城城投公司与被告襄阳易明公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同第一部分规定：工程地点为新集中学；工程规模包括展览馆、食堂澡堂、公共厕所、运动场、办公楼维修、教学楼维修、实验楼维修、女生宿舍维修、男生宿舍维修、大门围墙等；工程承包范围包括施工图纸、招标答疑及工程量清单；工程质量标准为国家合格标准；合同价款为785万元；合同第二部分第21.1条规定本工程为施工总承包，严禁转包，如有违法转包、分包行为，建设单位一经发现、立即终止合同，并根据国家有关政策法规追究责任；第51.1条规定：发生设计变更或技术核定时，增减部分由设计方、施工方、发包方、监理单位、教育局共同签字认可后实施，变更工程价款执行2008年工程定额，取费按现行取费标准及人工工资调整等相关文件，材料价格按照施工时期平均信息价。第58.2.1规定：工程款分三年付清，2013年、2014年、2015年分别按照40%、50%、10%付款；第60.8规定：工程变更部分经审计后确定的下浮10%结算等内容。签订合同当日，被告襄阳易明公司出具授权委托书，委托被告罗双成的儿子罗涛负责襄阳市襄城区中小学标准化建设一标段（新集中学）项目施工管理工作，并承诺法律后果由被告易明公司承担。

2013年4月17日被告罗双成将被告襄阳易明公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中涉及教学楼、实验楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼、办公楼，金额为2606633.14元的改造装修工程，以200万元价格包工包料转包给原告，被告罗双成并作为甲方、原告作为乙方签订了一份《内部承包协议》，协议规定：“工程名称为襄阳区中小学标准化建设改扩建工程（新集中学）1、施工安全有乙方承担，发生任何人身意外事故均与甲方无关；2、乙方按图纸施工，保证施工质量及进度，乙方不承担任何责任；3、因甲方原因造成无法正常施工、延误工期，乙方不承担任何责任；4、因乙方施工质量不合格造成返工及罚款，均由乙方承担；5、甲方保证乙方在施工现场住宿、水电所产生费用由甲方承担；6、所有监管部门（监理施工技术员及资料以及对外的公关费用均有甲方承担，乙方只负责保质保量的施工）。付款方式：1、甲方按月进度给付乙方70%的工程款；2、甲方完工验收合格后，剩余工程款在2个月之内对乙方全部付清；3、乙方总承包工程为200万元（税金及其他所有的费用由甲方负责）；4、所有变更增加的利润有乙方享有，超出甲方中标价以外部分的税金由乙方承担；5、合同以外条例甲乙双方协商解决”。庭审中被告襄阳易明公司认可被告罗双成与原告签订的《内部承包协议》。

原告和被告罗双成签订协议后，原告当即组织人员按照被告罗双成提供的《新集中学改造及装修项目工程量清单》和部分图纸上规定改造项目、项目特征，购买装修装饰材料进行施工。原告在改造装修过程中，襄城区教育局，武汉南亚建设监理有限公司作为监理单位、襄城区新集初级中学作为使用单位、被告易明公司和原告郜国红作为施工单位先后三次以《新集中学改造及装修项目工程量清单》为标准，作出《装修装饰工程施工现场会议纪要》，对原告施工部分工程进行了变更和调整；2013年7月8日新集中学又提出实验楼屋顶仿古设计建议，武汉南亚建设监理有限公司和被告易明公司同意按照设计院白图纸施工；2013年12月22日襄阳市设计院、武汉南亚建设监理有限公司代表徐国礼、新集中学代表陈有国、罗双成作为施工代表又作出图纸会审记录对原告施工工程进行变更和调整。原告一边按照上述变更和调整要求施工，新集中学一边对完成的装修改造工程先后投入使用。2013年底原告施工工程全部完工，并全部交付给新集中学投入使用。

2014年9月30日建设单位襄阳市襄城建设投资有限公司、襄城区教育局、襄阳市襄城区新集初级中学、设计单位襄阳市建筑设计院、监理单位武汉南亚建设监理有限公司、被告襄阳易明公司、勘察单位中机三勘岩土工程有限公司联合组织对被告襄阳易明公司承包的全部工程进行了验收，并共同出具了建设工程竣工验收报告，工程为合格工程。2014年11月20日武汉南亚建设监理有限公司、新集中学和被告襄阳易明公司根据《新集中学改造及装修项目工程量清单》对原告施工变更和调整工程量作出57份《工程量签证单》。

2015年7月29日襄城区审计局以文件方式作出襄城审投法（2015）55号《关于襄城中小学标准化建设新集中学新建改造工程结算的审计建议书》，《审计建议书》第四项载明：“存在问题一、襄城区建设投资有限公司未向区审计部门报送项目的标底审计……。二、襄城建设投资有限公司以竞争性谈判方式代替公开招投标。……”第五项载明：“审核结果及审计建议为：“（一）审核结果本工程合同价为7850000元，送审结算金额为12921636.66元，审定金额为8732208.51元，审减4186691.49元（其中合同内审减377735.26元，合同外审减3808956.23元），审减主要原因根据现场勘测据实核减了部分工程量。（二）审计建议本次审核结果为8732208.51元，建议作为襄城区中小学标准化建设新集中学（第一标段）改造工程的结算金额”。并附有襄阳禾汇工程造价咨询有限公司出具的关于襄城区中小学标准化一标（新集中学）新建及改造工程结算审计书，《该审计书》其中涉及原告施工工程金额为2972011.13元（并载明合同价款为2606633.14元，工程签证单金额为486770.04元，合同内未完成为-121392.05元）。此后原告多次找被告罗双成结算和索要工程款，被告罗双成以已经按照双方约定和审计部门核定金额全部支付给原告为由拒绝，为此，引起诉讼。

审理中，原告于2016年4月27日向一审法院申请对教学楼、实验楼、办公楼、男女生宿舍楼装修装饰中增加和变更的造价进行鉴定，一审法院经委托湖北慧城建设项目管理有限公司后，湖北慧城建设项目管理有限公司根据原告提供的《协议》、《竣工资料》、原告申请从襄阳市襄城建设投资有限公司调取关于该工程的《合同》、《新集中学预算及工程量清单》、《招投标文件》、图纸等资料，结合新集中学出具《新集中学装修改造情况说明，并进行现场勘测，于2017年12月27日出具《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：本工程鉴定造价为839708.16元，其中合同内变更增加部分造价为2658915.27元，合同外变更增加部分造价为193487.36元，合同内减少部分造价为2012694.47元。该鉴定报告经双方当事人质证和鉴定人员出庭接受咨询后，湖北慧城建设项目管理有限公司认可工程中没有签证资料部分没有计算，双方当事人并均提出异议。一审法院根据原、被告异议要求湖北慧城建设项目管理有限公司作出补充鉴定。湖北慧城建设项目管理有限公司于2018年6月14日作出鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定1号《鉴定报告》，于2018年7月26日作出鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定2号《鉴定报告》，最后一次补充《鉴定报告》第九项鉴定说明内容为：“本次为补充鉴定报告，是对2018年6月14日出具《建设工程造价鉴定报告书》（鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定1号）的补充，以上报告与本次补充鉴定报告不同之处，均以本次补充鉴定报告为准”等内容。第十项鉴定意见为：“本工程鉴定造价：合同内变更增加部分造价1271754.77元，合同外变更增加部分造价188608.15元，合同内减少部分造价1642066.99元，不确定部分造价合计1216644.95元”，庭审中，两份补充鉴定报告经原被告质证，湖北慧城建设项目管理有限公司认可鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定1号《鉴定意见书》书写“不确定部分造价合计1216644.95元”中数据存在笔误，应为“不确定部分造价合计1289392.29元”。

一审法院另查明，原告郜国红和被告罗双成没有取得建筑施工企业资质；襄城区审计局作出《审计建议书》后，襄城城投公司已按照《审计建议书》将新集中学全部改造装修款支付给被告襄阳易明公司，被告襄阳易明公司将其中20万元转入其法定代表人张同柱个人账户后，余款已全部支付给罗涛及罗涛妻子蔡陶桃，被告罗双成又根据原告施工进度和与原告的约定，多次通过银行转账、代付工人工资、代付混泥土款等方式共支付原告工程款236万元。原告在诉讼中向本院提出财产保全申请，一审法院根据原告申请依法作出（2016）鄂0602民初406—1号民事裁定书，冻结了被告襄阳易明公司银行存款100万元，原告并向一审法院交纳财产保全费5000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案襄阳襄城城投公司与被告襄阳市易明公司通过竞争性谈判的方式签订《建设工程施工合同》后，被告罗双成又以其个人名义与没有建筑资质的原告签订《内部承包协议》，虽然被告襄阳易明公司开始不认可将工程转包给被告罗双成的事实，但在庭审中被告襄阳易明公司认可原告与被告罗双成签订《内部承包协议》，从《内部承包协议》内容上分析，被告罗双成是以其个人承包的名义与原告签订的协议，且按照《建设工程施工合同》，原告施工的工程价格为2606633.14元，而交给原告施工价格却变为200万元，被告罗双成从中获取了一定利益，结合被告襄阳易明公司将工程款支付给被告罗双成的儿子罗涛及罗涛妻子蔡陶桃，罗双成又用此工程款支付给原告的事实，足以认定被告襄阳易明公司将新集中学装修改造工程事实上转包给了被告罗双成，被告罗双成将其中工程分解后，又与原告签订《内部承包协议》，交给没有资质的原告施工，原告和二被告行为均违反法律强制性规定，故原告和被告罗双成签订的《内部承包协议》无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告根据被告罗双成和相关变更工程要求，完成了对新集中学教学楼、实验楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼、办公楼装修改造，并经验收合格，虽然原告和被告罗双成签订《内部承包协议》无效，但原告作为工程实际施工人，有权请求按照自己实际施工工作量，并参照其与被告罗双成协议约定主张工程价款。被告襄阳易明公司作为工程转包人，被告罗双成作为分包人，应当共同对原告主张未付工程款承担民事责任。

关于鉴定报告的认定。湖北慧城建设项目管理有限公司受本院委托鉴定后，分别作出鄂慧鉴报2017—002—01、鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定1号、鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定2号《建设工程造价鉴定报告》。三份《建设工程造价鉴定报告》均是本案在审理过程中，根据案件需要，经原告申请，一审法院依法委托后作出的鉴定意见，鉴定程序不违反法律规定；鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定2号《建设工程造价鉴定报告》，是原、被告对前两份《鉴定报告》质证后，最终作出的鉴定报告，能够客观反映原告实际施工工程量和应获得工程价款，且原被告没有证据予以反驳，虽然《鉴定报告》中的鉴定意见造价金额与鉴定报告中鉴定造价汇总表不一致之处，但鉴定造价汇总表经双方质证和经鉴定机构核对后能够确定是笔误造成的，为了减少诉讼诉累，不再要求鉴定机构重新出具补充《鉴定报告》，本院以鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定2号《建设工程造价鉴定报告》中鉴定造价汇总表的鉴定造价，作为本案认定事实主要依据，即原告在《内部承包协议书》内施工变更增加部分造价为1271754.77元，减少部分造价为1642066.99元；《内部承包协议书》外变更增加部分造价为188608.15元，不确定部分造价为1289392.29元（该部分是指没有签证单、没有变更单、没有图纸，但原告实际施工部分）。

关于未付工程款的认定。原告和被告罗双成在《内部承包协议书》约定总承包价款为200万元，所有变更增加的利润由原告享有，超出中标价以外部分的税金由原告承担。因《内部承包协议书》无效，但工程合格，二被告应当参照《内部承包协议书》约定，结合鄂慧鉴报2017—002—01—补充鉴定2号《建设工程造价鉴定报告》中鉴定造价汇总表的鉴定造价，根据原告实际工作量向原告支付工程价款，即原告应获得总工程价款为3107688.22元（200万元＋1271754.77元－1642066.99元＋188608.15元＋1289392.29元），冲减被告罗双成已经支付2360000元，未付工程尚应有747688.22元。

综上，被告襄阳市易明公司与发包方襄阳市襄城建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》后，又将工程转包给被告罗双成，被告罗双成与没有建筑资质的原告签订《内部承包协议》，属无效合同。原告作为实际施工人，按照无效合同施工完毕，并验收合格后，被告襄阳市易明公司和被告罗双成作为工程的转包人和分包人，应当参照《内部承包协议》约定向原告支付工程价款的，但至今尚欠原告工程款747688.22元长期不付，损害了原告合法权益，故原告请求二被告支付工程款747688.22元，予以支持，原告主张过高部分于法无据，不予支持。关于原告主张逾期付款利息问题，因工程在2014年9月30日经验收合格，且《内部承包协议》也约定“甲方完工验收合格后，剩余工程款在2个月之内对乙方全部付清”，本院酌定从2014年12月1日起以欠原告工程款747688.22元为基数至付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张利息过高部分于法无据，本院不予支持。被告襄阳易明公司辩称，原告不能对襄阳易明公司主张权利，其与襄城建设投资有限公司签订《建设工程合同》与罗双成没有关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告罗双成辩称，《内部承包协议》是自己代替罗涛与原告签订的，襄阳易明公司不知情，也没有关系，与客观事实不符，不予支持；被告罗双成还辩称，原告施工工程增加变更部分，已经按照约定和审计支付给原告，因《审计建议书》是襄阳市襄城区审计局对襄城政府投资建设项目竣工决算行使监督权作出的审计结论，不能作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务，当工程造价鉴定意见与审计机关结论不一致时，应当以鉴定意见作为确定工程造价的依据，被告罗双成并没有按照鉴定意见付清工程款，故该辩称不予支持；被告罗双成还辩称未经审计部门审核增加部分，该费用应由原告自己承担，因原告和被告罗双成签订《内部承包协议》无效，工程又验收合格，应当根据原告实际施工工程量与原告据实结算，故该辩称理由也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告襄阳市易明建筑安装有限公司、罗双成于本判决生效后十日内共同支付原告郜国红工程款747688.22元，并从2014年12月1日起至付清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告郜国红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，财产保全费5000元，合计18980元，原告郜国红承担3545元，被告襄阳市易明建筑安装有限公司、罗双成15435元。

本院二审期间，上诉人郜国红提供了鉴定费用的增值税发票，金额为41115.84元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：案涉工程已经验收合格，并投入使用，作为实际施工人的郜国红有权主张支付工程款的权利。从查明的事实来看，案涉工程经过了审计部门的审计，罗双成亦根据审计结果，并按照双方签订的《内部承包协议》向郜国红支付了236万元。现本案争议的焦点问题是：郜国红能否依据一审的工程鉴定造价鉴定报告确定的工程款数额，向罗双成及襄阳易明公司主张下余的工程款。经查，案涉工程的审计价款为2972011.13元（合同价款为2606633.14元，工程签证单金额为486770.04元，合同内未完成为-121392.05元）。一审法院委托鉴定机构对案涉工程价款进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：本工程鉴定造价为839708.16元，其中合同内变更增加部分造价为2658915.27元，合同外变更增加部分造价为193487.36元，合同内减少部分造价为2012694.47元。后该鉴定机构又作出补充鉴定意见，结论为：合同内变更增加部分造价1271754.77元，合同外变更增加部分造价188608.15元，合同内减少部分造价1642066.99元，不确定部分造价合计1216644.95元”，鉴定机构在随后又以补充鉴定的方式将其中不确定部分造价更改为1289392.29元。上述鉴定意见及补充鉴定意见在结果上存在较大差异，实际上是以补充鉴定的结果否定了正式出具的鉴定结果，同时，在补充鉴定中，不确定部分造价的金额较大，而该不确定部分缺少图纸、变更通知单、签证单，因此鉴定结论将此计入工程价款，缺乏相应的事实依据。因此，鉴于该鉴定结论的更改上存在随意性，不确定部分的造价缺乏相应的依据，且该结论与审计结论差异过大，对该鉴定报告本院不予采信。故一审法院以该鉴定报告的结论为依据，支持郜国红的相关诉求不当，本院予以纠正。鉴于罗双成已按审计结论和双方的《内部承包协议》支付了合同内及合同外的全部价款，因此，郜国红在没有新的证据证实实际工程价款超出审计结论确定的价款的情况下，对其诉讼请求，本院不予支持。罗双成的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。郜国红上诉还称，一审漏判了施工措施费，亦未提供相应证据证实，本院亦不予支持。关于一审鉴定费的处理，因其在二审期间方提供鉴定费发票，且根据本案的处理结果，该费用亦由其本人负担。故其要求对方当事人承担鉴定费的请求，本院不予支持。

综上所述，郜国红的上诉请求不成立，不予支持，罗双成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初406号民事判决；

二、驳回郜国红的诉讼请求。

一审案件受理费13980元，财产保全费5000元，鉴定费41115.84元，由郜国红负担。二审案件受理费，郜国红交纳3793元，罗双成交纳的1277元，由郜国红负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　俊

审判员　严庭东

审判员　苏　轶

二〇一九年五月二十二日

书记员　徐雅楠