江西丰安建设发展有限公司、新余市德尼建筑垃圾处置有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣05民终817号

上诉人（原审被告）：江西丰安建设发展有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区文体东路（区林业局旁）。

法定代表人：应燕飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邹苏萍，新余市金春法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：新余市德尼建筑垃圾处置有限公司。住所地：新余市仙来东大道**。

法定代表人：刘伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许小青，江西心展律师事务所律师。

原审被告：李丑根，男，1972年10月3日出生，汉族，江西新余人，住新余市渝水区。

上诉人江西丰安建设发展有限公司（下称丰安公司）因与被上诉人新余市德尼建筑垃圾处置有限公司(下称德尼公司），原审被告李丑根建设工程合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰安公司的委托诉讼代理人邹苏萍，被上诉人德尼公司的委托诉讼代理人许小青，原审被告李丑根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰安公司的上诉请求：撤销一审判决，改判丰安公司仅承担178708元工程款（按22811立方米土方量，每立方米28元价格计算）。事实和理由：一审法院认定德尼公司完成的土方工程量为31912.15立方米，理由是德尼公司提供了审计报告及工程预算书。然而德尼公司所提供的审计报告是丰安公司所做道路工程全部造价的审计，并非是该工程土方量的造价。总工程造价还包括灯光、下水道、绿化等造价。反观丰安公司及李丑根所提交的新余市城市管理局的现场勘查记录表则清楚的反映了经过该城市管理局职工陈爱平、袁仁义等人实地测量确定，德尼公司所开挖的实际土方量不超过22811立方米，德尼公司向城市管理局进行了备案，并按照22382立方米的土方量项城市管理局缴纳了开挖土方的城市管理费。由此可知，德尼公司开挖的土方量不会超过22382立方米。德尼公司与丰安公司约定每立方米28元的价格不但包括开挖，还包括开挖后的外运。土方外运的成本远远高于土方开挖的成本。本案中德尼公司开挖的土方量为两万多立方米，但其外运的土方量却仅有3000多立方米，其余开挖出来的土方全都倾倒在路两旁，导致城市管理局没有通过验收，丰安公司未能与德尼公司进行结算。

德尼公司公司辩称，1、一审法院对本案工程量及工程价款的认定正确，应维持一审判决。虽然丰安公司未与德尼公司结算，但丰安公司与建设单位已经进行了结算，该结算报告中对挖、运土方工程量进行了明确，建设单位发包给丰安公司的工程中土、石方挖、运全部是德尼公司完成，因此，一审法院以此认定德尼公司的工程量正确。2、德尼公司在城市管理局备案的土方量只是城市管理局在工程完成之前暂定的工程量，不应作为德尼公司与丰安公司结算的依据。实际上涉案路段的施工在清单外产生了新建工程，相应的土、石方挖、运在审计报告中也实际增加了。3、丰安公司提交的收纳场所证明，只能说明德尼公司在该场所运送了3000立方米土方，该收纳场所并非德尼公司唯一运送的场所，德尼公司可以将土方外运至其他场所。

丰安公司向一审法院起诉请求：1、丰安公司向德尼公司支付工程款587496.4元及欠付工程款利息70499元（利息按年利率6%暂自2016年9月1日起计算至2018年8月31日止），2018年9月1日自实际给付之日止的利息按年利率6%的标准支付；2、李丑根对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年9月1日，丰安公司与新余市投资控股集团有限公司（下称新余投控公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定丰安公司承包新余市富兴路（五一路至塘下路段）市政工程、园林工程，合同工期从2015年9月1日至2015年11月19日，以及其他合同事项，李丑根在合同代理人栏签名。2015年9月22日，李丑根与德尼公司签订了一份《土石方工程合同》，其中约定德尼公司承包富兴路新建工程道路土石方工程，从2015年9月10日开工，到2015年12月31日，工程结算价不含税收22元/立方米，如工程有土石、红石板大型钩机作业的状况下定为32元/立方米等条款。2015年10月24日，李丑根又与德尼公司签订了一份《土石方工程合同》，将结算价由22元变更为28元/立方米，如工程有土石、红石板大型钩机作业的状况下由32元/立方米变更为38元/立方米。2016年11月2日涉案工程已验收。2018年2月13日，经江西维克造价咨询有限公司审计，涉案工程挖、运土方工程量为31912.15立方米，挖、运石方量为1419.90立方米。另查明，2015年11月25日，李丑根向德尼公司公司实际控制人刘云保账户转款6万元；2016年2月2日，刘云保出具领条，言明领到富兴路运土方款25万元；2016年6月8日，李丑根向刘云保账户转款5万元；2016年9月4日，德尼公司人员陈夏出具了一张5万元的领条；2017年元月25日，刘云保出具领条，言明领到富兴路运土方款5万元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：丰安公司、李丑根是否应承担付款责任；涉案工程款如何计算。关于第一焦点问题，从2015年9月1日丰安公司与新余投控公司签订的建设工程施工合同及丰安公司的答辩意见可知，包括涉案工程在内，富兴路新建工程系由丰安公司承建，李丑根为丰安公司代表，双方系一种委托代理关系；而李丑根在签订该份合同后，与德尼公司另行签订土石方工程合同，丰安公司认为李丑根属无权代理行为。一审法院认为，李丑根作为丰安公司委托代理人在2015年9月1日签订了总包合同后，于2015年9月22日、10月24日与德尼公司签订合同，虽丰安公司未加盖印章，但丰安公司也未提交证据证明除李丑根外，其另行委托他人施工，或对涉案工程进行过具体管理，故李丑根将涉案工程委托他人施工的行为，属为丰安公司具体履行富兴路新建工程的代理行为，故丰安公司作为被代理人理应承担支付款项的义务，丰安公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。但德尼公司要求李丑根承担连带支付付责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，对于涉案工程量，丰安公司、德尼公司之间虽未办理结算，但从整个富兴路新建工程审计报告可知，涉案工程挖、运土方工程量为31912.15立方米，挖、运石方量为1419.90立方米，丰安公司认为，德尼公司未完成施工。一审法院认为，该审计报告中的涉案工程量，系丰安公司作为施工单位与建设单位结算的工程量，而丰安公司未提供证据证明是他人（除德尼公司之外）施工完成，故对该工程量一审法院予以确认，丰安公司抗辩其未完成施工，证据不足，一审法院不予采纳。对于工程价款的计算，德尼公司与李丑根签订了二份合同，但两份合同之间仅对单价进行了变动，2015年10月24日签订的合同时间在后，应以该份合同单价为准，即结算价不含税收28元/立方米，土石、红石板大型钩机作业38元/立方米，涉案工程价款为31912.15×28+1419.90×38＝947496.4元。对于丰安公司、李丑根已支付的工程款，丰安公司、李丑根与德尼公司之间仅对于2016年6月8日的银行转账5万元存在争议，德尼公司认为，该笔5万元款项应包含在2016年2月2日出具的25万元领条中，其当时只收取了转账的20万元，还差5万元未付，而丰安公司、李丑根提出，该笔5万元与25万元领条无关，一审法院认为，金钱支付方式存在多样性，其中有货币支付或转账，德尼公司并无充分证据证明该5万元款项包含在其25万元的领条内，故李丑根共向德尼公司支付工程款46万元，涉案工程尚欠款项为947496.4元-460000元＝487496.4元。对于逾期利息，因双方一直未办理结算，工作量亦一直未能审计，丰安公司并不存在恶意拖欠，故其逾期利息应按年利率6%从德尼公司起诉之日起算至付清之日止，故德尼公司的该诉请，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、丰安公司应于判决生效之日起十日内支付德尼公司工程款487496.4元及支付相应逾期付款利息（按年利率6%从2018年8月30日算至款项付清之日止）；二、驳回德尼公司的其他诉讼请求。案件受理费10380元、财产保全费4020元，共计14400元，由德尼公司承担3732元，丰安公司承担10668元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明：江西维克造价咨询有限公司所作审计报告自卸汽车运土（运距自定）单价为每立方米9.77元。丰安公司与新余投控公司结算时对合同内土方外运单价未作调整，但实际土方外运运距由合同签订时预算的3公里增加到14.3公司。德尼公司外运3000立方米土方至港新实业发展（江西）有限公司（下称港新公司）。德尼公司缴纳的建筑垃圾处置费对应的实际外运土方量是22382立方米。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：德尼公司完成的土、石方挖、运工程量应如何认定？就上述争议焦点，本院综合评述如下：

江西维克造价咨询有限公司所作审计报告系丰安公司作为施工单位与建设单位新余投控公司对富兴路工程总造价进行确认达成的结算文件，该结算文件仅在结算双方丰安公司与新余投控公司之间产生法律约束力，结算文件中关于土、石方挖、运工程量的确认亦仅在丰安公司与新余投控公司之间产生法律约束力，对丰安公司与德尼公司进行土、石方挖运工程量结算不产生法律约束力。德尼公司与丰安公司并未就已完成的土、石方挖、运工程量进行结算,该工程量如何计算应综合全案相关事实进行分析认定。

首先，丰安公司与建设单位新余投控公司结算的土方挖、运单价[自卸汽车运土（运距自定）单价为每立方米9.77元]远远低于丰安公司与德尼公司约定的单价（每立方米28元），如果以江西维克造价咨询有限公司所作审计报告中土、石方挖、运工程量作为计算德尼公司挖、运土、石方工程量的依据，则丰安公司面临巨大损失，明显与常理不符。

其次，丰安公司与新余投控公司签订合同时预算土方外运运距3公里，施工时实际土方外运运距是14.3公里，双方结算时未对运距增加的实际情况调整单价，仍以每立方米9.77元结算，因此，经过本院走访调查可以认定丰安公司与新余投控公司结算时在单位运价不做调整的情况下双方合意对实际工程量进行了相应调整，以不至于双方利益失衡。

再次，外运土、石方属于建筑垃圾处置行为，依照城市管理规定，应当在城市管理部门对外运土方进行实地勘察后，按照勘察确定的土方量缴纳相应的建筑垃圾处置费用，而《新余市城市管理局行政执法局建筑垃圾处置现场勘查记录表》表明德尼公司缴纳的建筑垃圾处置费对应的实际外运土方量是22382立方米（总开挖方量22811立方米）。

综上，本院认为，德尼公司与丰安公司之间关于土、石方外运工程量的认定不应以江西维克造价咨询有限公司所作审计报告中土、石方挖、运工程量作为计算依据。德尼公司对其主张已完成土、石方挖、运工程量负有举证责任，因双方未能结算，德尼公司应提供其外运土方的证据。本案中，除丰安公司提交的港新公司出具的《建筑垃圾收纳场所证明》证实德尼公司外运3000立方米土方至港新公司停车场外，德尼公司未能提供证据证实有其他场所收纳外运土方。因此，在德尼公司未能提供证据证实其外运土、石方工程量的情形下，本院采纳丰安公司要求按照22811立方米计算德尼公司挖、运土方工程量的上诉意见。涉案工程总价款为638708元（22811立方米×28元／立方米），扣除已支付的46万元，丰安公司尚欠付工程款金额为178708元。综上，上诉人丰安公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初6355号民事判决；

二、江西丰安建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付新余市德尼建筑垃圾处置有限公司工程款178708元及支付相应逾期付款利息（按年利率6%从2018年8月30日算至款项付清之日止）；

三、驳回新余市德尼建筑垃圾处置有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10380元，财产保全费4020元，二审案件受理费8162元，共计22562元，由新余市德尼建筑垃圾处置有限公司负担15699元，江西丰安建设发展有限公司负担6863元。

本判决为终审判决。

审判长　　邓尧昌

审判员　　甘致易

审判员　　熊　剑

二〇一九年十一月十二日

书记员　　杨　玲