某某、浙江卓强建设有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙10民终630号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月21日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：***，台州市路桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：浙江卓强建设有限公司，统一社会信用代码91331003148145134U，住所地：台州市黄岩区澄江街道桥头王53号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，北京中润（台州）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1970年10月7日出生，汉族，住台州市黄岩区。

原审被告：***，男，1964年8月28曰出生，汉族，住台州市黄岩区。

两原审被告共同委托诉讼代理人：**，北京中润（台州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江卓强建设有限公司（以下简称卓强公司）、原审被告***、***工伤保险待遇纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求（变更后）：一、请求依法撤销台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初4380号民事判决书第一项；二、请求依法改判卓强公司依法赔偿***一次性伤残就业补助金59400元、一次性工伤医疗补助金20221.68元、一次性就业补助金20221.68元、停工留薪期工资36300元、医疗费8559元、后续医疗费4700元（上诉人认可一审判决护理费10187元、交通费350元、鉴定费1900元），以上各项合计人民币161839.36元；三、本案一、二审的诉讼费由卓强公司承担。事实和理由：本案工伤事故发生于2017年12月2日，2018年6月5日，***诉至黄岩区人民法院。2019年1月15日，该院制作民事判决书，2019年2月3日***收到该判决书。2017年10月底***到卓强公司处从事房屋拆除工作，双方约定工资每月6600元、每天220元；期间双方没有签订劳动合同，卓强公司没有为***购买工伤保险、社会保险。***受伤时卓强公司已支付11月份工资，12月份两天工资440元至今未支付。一、一审法院认定主要事实不清，适用法律错误。一审法院认为：“上诉人没有提供证据证明其在事故发生前的12个月的工资收入情况，故酌定伤残赔偿金按2016年度全社会在岗职工年平均工资56385元/年的标准进行计算”。一审认定上述事实与适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释之规定，工资收入证明的举证责任在用工方即卓强公司而不在***。况且本案卓强公司已向***支付2017年11月份工资6600元。依法劳动者的工资收入不应由法院酌定而应由卓强公司承担举证责任，若其举证不力，则由卓强公司承担举证不力的法律后果。2017年12月2日，***受伤，2018年6月5日起诉至黄岩区人民法院，依法应该按照2017年赔偿标准赔偿***的各项经济损失。一审法院按照浙江省2016年全社会在岗职工年平均工资56385元作为计算***的赔偿标准，不符合客观事实且有违相关法律规定。（二）本案九级伤残应该按照2017年的赔偿标准进行赔偿而不是按照2016的标准进行赔偿。本案工伤事故发生于2017年12月2日，2018年1月4日***从台州市第一人民医院出院，2018年6月5日起诉至黄岩区人民法院，依法应该按照2017年赔偿标准赔偿***各项经济损失。本案卓强公司没有为***参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，九级伤残的一次性伤残补助金为***9个月的本人工资即59400元；根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，浙江省2017年度企业职工平均年工资标准为60665元，月标准为5055.42元；则依法计算***九级伤残的一次性医疗补助金为4个月计20221.68元、一次性就业补助金为4个月计20221.68元；一审认为因***离法定退休年龄不足五年其就业补助金应该递减20%，该认定严重违背法院判决应该依事实为根据，依法律为准绳这一基本原则。（三）一审法院对***的停工留薪期工资认定错误。停工留薪期工资应该按照***本人月工资6600元计算支付。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院对***的停工留薪期工资认定错误，认定5.5个月，合计25843.13元，也即认定***每天工资收入156元；2017年台州市建筑业工地上的工人工资远远超过156元，而***的实际工资收入每天是220元，因此，***认为一审法院违法降低了***的原工资福利待遇，应该按照***的实际工资6600元每月计算5.5个月即停工留薪期工资36300元。二、关于医疗费8559元、后续医疗费4700元。***出院以后门诊治疗共计花费医疗费8559元，虽然没有正式医疗费发票，但每次的门诊记录以及台州市第人民医院自助缴款机上的打印小票均能证明医疗费8559元的事实。二审期间，***行内固定拆除术，产生治疗费4700元，应由被上诉人来承担。

卓强公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。

***、***共同述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令被告卓强公司参照工伤九级标准赔偿原告***医疗费8559元（出院后产生）、一次性伤残补助金59400元、一次性医疗补助金18689.32元、一次性伤残就业补助金18689.32元、停工留薪期工资42900元、住院伙食补助费1170元、护理费16199元、交通费390元、营养费3000元、鉴定费1900元，后续医疗费13888元（后续医疗费6000元、误工费6600元、护理费1078元、伙食补助费210元）共计192621元；2、被告***、***承担连带责任。

一审法院认定事实：被告卓强公司系黄岩区天长北路三号地块房屋拆除项目的中标施工单位。被告***、***为该工程进行施工，并招用原告***为该工程工作，被告***、***均无相应用工资格。2017年12月2日，原告从事房屋拆除工作时，从房屋高处坠落受伤，被送往台州市第一人民医院住院治疗32天，经诊断为失血性休克、多发伤、头部外伤、颈椎外伤、胸部外伤、右侧血气胸、左侧气胸、右侧锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折、左侧多发肋骨骨折、腹部外伤、盆骨骨折、右侧桡骨骨折、腰椎横突骨折、右侧豆状骨骨折、急性呼吸衰竭等。原告上述住院期间医疗费均由被告卓强公司支付完毕。出院后，原告继续门诊治疗。后经台州市博爱医院司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告的受伤构成九级伤残，并评定其误工期为165日、护理期为90日、***为90日（上述期限均包括住院时间），为此，原告支付鉴定费1900元。在案件审理过程中，应被告卓强公司申请，该院依法委托台州市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残情况进行鉴定，该委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告伤残情况为九级伤残。原告曾向台州市黄岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。另，除原告住院期间的医疗费用外，被告卓强公司已向原告另行支付20000元。

一审法院认为，在建设工程中，作为实际施工人的自然人招用的劳动者在施工中遭受伤害的，劳动者可以主张由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定由其予以赔偿，故原告请求被告卓强公司参照工伤赔偿的标准对原告进行赔偿，该院予以支持。原告既已主张被告卓强公司为赔偿义务人，再主张被告***、***承担连带责任，依据不足，该院不予支持。因原告未提供证据证明其在事故发生前的12个月的工资收入情况，故该院酌定其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等按浙江省2016年度全社会在岗职工年平均工资56385元/年的标准进行核算。原告主张的合理损失有：一次性伤残补助金42288.75元；一次性工伤医疗补助金18795元；一次性伤残就业补助金，因原告受伤时距离法定退休年龄不足五年，故递减20%，原告的该项费用，金额为15036元；停工留薪期工资，结合原告伤残等级、住院时间、医疗机构疾病诊断证明、鉴定意见，该院酌定其停工留薪期为5.5个月，该项费用为25843.13元；护理费，结合原告伤残等级、住院时间、医疗机构疾病诊断证明、鉴定意见，该院酌定其护理期限为90天，其中出院后为部分护理依赖，该部分费用为10187元；交通费，该院根据原告住院就诊情况，酌定为350元；医药费，898元（不含被告已支付部分）；住院伙食补助费，扣减被告卓强公司在住院费用中已经支付部分，为890元；鉴定费1900元；上述费用共计116195.88元。因原告已主张一次性工伤医疗补助金，再主张后续医疗费用于法无据，该院不予支持。综上，对于原告诉请中合理部分，该院予以支持。另，扣除前期已垫付的款项，被告浙江卓强建设有限公司还需赔偿原告96195.88元（116195.88元-20000元）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告浙江卓强建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告***96195.88元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江卓强建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了住院病历、出院记录、住院费用清单、住院收费收据等证据，证明于2019年2月15日前往台州市第一人民医院取除骨折内固定装置，并花费医疗费4666.98元。卓强公司、***、***质证后认为，对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，本案为工伤保险待遇纠纷，一审法院已经按照工伤赔偿标准判决卓强公司赔偿***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相关费用，***再向卓强公司主张后续医疗费是不合理的，也没有法律依据，法院不应支持。本院认证认为，卓强公司、***、***对该组证据的真实性无异议，对此本院予以确认，关于该笔费用是否应由卓强公司承担，本院将结合本案实际情况一并阐述。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另认定，***于2019年2月15日前往台州市第一人民医院行右锁骨内固定拆除术，共花费医疗费4666.98元。

本院认为，卓强公司系黄岩区天长北路三号地块房屋拆除项目的中标施工单位，后将工程交由无用工资格的原审被告***、***施工，***系由***、***招收录用。在建设工程中，作为实际施工人的自然人招用的劳动者在施工中遭受伤害的，劳动者可以主张由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定由其予以赔偿，即本案中卓强公司系因其存在过错而根据法律规定承担用人单位应承担的工伤保险责任，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任，不能因此反向推定卓强公司与***之间存在劳动关系。一、关于一审法院能否以浙江省2016年度全社会在岗职工年平均工资56385元/年的标准进行核算***的本人工资及各项工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工，保留劳动关系的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇；工伤职工按月享受基本养老保险待遇后，继续保留工伤医疗保险待遇。五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”如前文所述，本案中卓强公司承担的是法律拟制的替代责任，而并不等同于卓强公司与***之间存在劳动关系，因此本案仍应由***来举证证明其因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，***未能举证证明其在事故发生前12个月的平均月缴费工资为6600元，应承担举证不能的不利后果。一审法院在本案无法推定卓强公司与***之间存在劳动关系，也无法确定双方劳动关系解除或者终止的日期的情况下，以事故发生之日的上年度（2016年）浙江省全省职工月平均工资作为基数，确定***的本人工资及各项工伤保险待遇的计算标准，并不违反上述法律规定，本院依法予以确认。***的该部分上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于医疗费8559元及后续医疗费4700元的问题。***主张医疗费8559元，但未能提供相应的诊断病历和正式的医疗费用发票予以佐证，对于该项主张，本院不予支持。关于后续医疗费，二审期间***在台州市第一人民医院行骨折内固定装置取出术，共计花费医疗费4666.98元，该项费用系***因本次事故治疗所产生的必需费用，而一次性医疗补助金是对劳动者因工伤造成的将来收入的减少，以及可能引发的其他疾病的一种补偿，是对劳动者因工伤而引起的生活质量下降的经济补助，该笔费用是依照固定标准支付，而非根据治疗所需确定，因此对于***为拆除内固定而实际产生的医疗费4666.98元，本院予以确定。综上所述，***的上诉请求，部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，本院对后续医疗费部分进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初4380号民事判决；

二、被上诉人浙江卓强建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告***100862.86元。

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人浙江卓强建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人***负担4元，由被上诉人浙江卓强建设有限公司负担6元。

本判决为终审判决。

审判长赵勇

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十五日

代书记员***