原告南靖县城市建设投资开发有限公司与被告南靖永源房地产开发有限公司不当得利纠纷一审民事判决书

福建省南靖县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0627民初2085号

原告：南靖县城市建设投资开发有限公司，住所地南靖县山城镇中山北路45号。统一社会信用代码：91350627793797098G。

法定代表人：刘鑫财，董事长。

委托诉讼代理人：陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所律师。

被告：南靖永源房地产开发有限公司，住所地南靖县山城镇中山北路45号401室。统一社会信用代码：9135062769661304X6。

法定代表人：吴建平，总经理。

委托诉讼代理人：魏友展，福建中闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏志梅，福建中闽律师事务所律师。

原告南靖县城市建设投资开发有限公司（以下简称南靖城投公司）与被告南靖永源房地产开发有限公司（以下简称南靖永源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南靖城投公司的委托诉讼代理人陈龙民、被告南靖永源公司的委托诉讼代理人魏友展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南靖城投公司向本院提出诉讼请求：1.判令南靖永源公司返还工程款（即返还大红花三角梅与彩叶扶桑按市场行情价南靖城投公司多支出部分款项）2048167元；2.本案诉讼费由南靖永源公司承担。事实和理由：原告系国有独资公司全资子公司，2011年10月12日，南靖县人民政府授权原告作为南靖县火车站站前广场建设项目招商人及合同签订人。并明确招标方式采用公开比选的方法确定BT投资人，若只有一家报名，则采用竞争性谈判确定中标人。原告于2011年10月14日发布南靖县火车站站前广场BT项目招商广告，2011年10月18日报名截止日仅一家报名，2011年10月28日，原告与被告各以甲方、乙方名义签订《南靖县南靖火车站站前广场BT项目发包给乙方承建，被告按照原告提供的《工程规划设计方案》及设计施工图进行建设和组织实施。BT项目建筑安装工程预算审核后造价为27266481.26元，经竞争性谈判后确认下降1%，BT项目建筑安装工程费被告中标价为26993816.45元，采用固定总价包干等内容。南靖县火车站站前广场建设项目工程于2011年11月11日开工建设，由被告发包给福建东兴建筑工程有限公司施工，2013年6月20日通过竣工验收。该工程于2014年1月7日由福建东兴建筑工程有限公司编制完成结算，结算造价37010898元。2015年5月13日由福州市建设工程管理有限公司编制完成结算审核，结算审核价34641644元。2015年7月23日至2015年12月20日，南靖县审计局对南靖县火车站站前广场BT建设项目竣工结算进行审计，并于2011年12月21日出具靖审报[2015]29号审计报告，其中经审计发现南靖县火车站站前广场项目工程预算审核两种苗木价格严重偏离市场价。福州市建设工程管理有限公司编制的工程结算审核书，园林绿化工程结算审核总价4063744.88元，园林绿化工程苗木单价采用“预算审核”苗木单价进行结算，其中：大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）结算审核面积219.85平方米，种植株数5496.25株，单价200元/株；彩叶扶桑（规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度25株/平方米）结算审核面积838.9平方米，种植株数20973株，结算审核单价38.5元/株。两种苗木建安费用2154850元。根据漳州市风景园林学会的询价结果，大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）2011年至2012年期间采购价格为4.5元/袋（出圃价）；彩叶扶桑(规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度4株/平方米)2011年至2012年期间采购价格为1.8元/株（出圃价）。经现场实测，大红花三角梅种植密度为25株/平方米，应套用1.8元/株（出圃价）。上述两种苗木运费、税金按15%计算，利润按30%计算，实际造价仅需106700元，中介机构出具的结算审核书中两种苗木的结算总价2154850元（扣除种植与养护费的纯苗木费用），与实际造价相差2048167元。在南靖县审计局对该工程审计前，原告已将上述款项按中介结算审核结论支付给被告。原告认为，上述两种苗木结算价格严重偏离实际价格，系因中介在进行工程预算、预算审核及结算审核中错误导致，且结算价格与实际价格相差巨大，原告系在不了解相关苗木价款情况下支付工程款，被告因此取得的款项根据公平原则应予返还。据此，为维护原告合法权益不受侵害，原告根据相关法律法规之规定特提起诉讼，愿判如诉请。

南靖永源公司辩称，一、原告诉求答辩人返还不当得利没有事实和法律依据。根据《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”，构成不当得利应当具备以下要件：1.一方取得财产利益；2.他方受损失；3.取得利益与受损失之间有因果关系；4.没有法律上的依据。具体到本案中，原告与答辩人之间存在BT项目合作的合同关系，原告支付给答辩人的款项，是按照BT项目合作合同约定支付给答辩人的BT项目回购款，不存在不当得利的事实。二、南靖县审计局靖审报[2015]29号审计报告，不能作为南靖县火车站站前广场BT项目工程的结算依据。原告与答辩人双方采用竞争性谈判后，于2011年10月28日签订《南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书》，由福建东兴建筑工程有限公司组织施工，涉讼工程于2013年6月20日经验收合格，并已交付使用。2014年1月7日，福建东兴建筑工程有限公司对涉讼工程进行结算，工程造价37010898.22元，原告委托福州市建设工程监理有限公司对涉讼工程结算进行审核，经审核核定涉讼工程价值34641644.03元。南靖县审计局审计审定金额32763022元，最终结算金额32763022元。2016年1月27日，原告根据靖审决[2015]20号审计决定，向答辩人发送联络函，将南靖县审计局对“南靖县火车站站前广场BT项目”专项审计结果告知答辩人：该工程中标价（合同价）为26993816元，结算审核价为34641644元，审计审定价为32763022元，审计核减1878622元，超支付工程款1206539元，多计资金占用费583755元，合计1790294元。根据靖审决[2015]20号文件要求，要求答辩人于2016年2月19日前将超支付工程款及资金占用费合计1790294元，以及结算审核价误差应扣款34830元汇入原告的账户。答辩人于2016年2月19日将1825124元汇入原告账户。南靖县审计局对“南靖县火车站站前广场BT建设项目竣工决算”进行专项审计，并于2015年12月21日作出靖审报[2015]29号审计报告。现原告根据审计报告第四条第（一）项的审计意见，要求答辩人返还工程款2048167元不符合法律法规规定和双方签订的签订《南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书》的约定。首先，《南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书》第2.1、2.2、2.4、2.6条均约定“采用固定总价包干，施工过程不做调整。”第2.7条对合同价款中包括的风险范围也作出明确约定，协议书没有约定以专项审计结果作为结算依据。其次，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号，2001年4月2日）的规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。所以，涉讼工程是否审计以及审计结果如何，均不影响双方当事人对涉讼工程结算的民事行为效力，靖审报[2015]29号审计报告，不能变更双方在《工程审核书》中所确定的工程价款金额。综上所述，原告诉求答辩人返还不当得利既没有客观事实，也无法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：南靖城投公司系国有独资公司全资子公司，2011年10月12日，南靖县人民政府授权南靖城投公司作为南靖县火车站站前广场BT项目招商人及协议书签订人,并明确招标方式采用公开比选的方法确定BT投资人，若只有一家报名，则采用竞争性谈判确定中标人。南靖城投公司于2011年10月14日发布南靖县火车站站前广场BT项目招商广告，2011年10月18日报名截止日仅南靖永源公司报名，2011年10月28日，南靖城投公司与南靖永源公司分别以甲方、乙方名义签订《南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书》，协议书主要内容：“南靖永源公司按照南靖城投公司提供的《工程规划设计方案》及设计施工图进行建设和组织实施。BT项目建筑安装工程费预算审核后造价为27266481.26元，经竞争性谈判后确认下降1%，BT项目建筑安装工程费南靖永源公司中标价为26993816.45元，采用固定总价包干，施工过程不做调整。BT项目因物价波动引起的价格调整办法为：采用默写总价包干，施工过程均不做调整。本合同价款采用固定总价加风险包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：1.因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价的不准确。2.因市场变化、政策性调整导致人工、材料、机械等成本要素、价格的变化；3.因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施；4.与现场周边关系的协调及与政府有关职能部门的协调工作可能带来的干扰；5.承包人已充分勘察现场和周边环境，同意土方和碴物等外运的运距按预算确定和报价、实际施工中弃土地点和运距有变化的属承包人风险范围，不得要求调整合同价款；6.因施工方案变更导致施工成本的变化；7.承包人已自行勘察现场，并已将可能发生的临时场地租用、施工便道、抽水台班、交通围护等临时工程或措施等费用自行考虑列入综合单价内，今后若有变化则属风险范围不予调整合同价款；8.对施工现场中现有的青苗、树木、耕植土、地下废弃管线、管道、管井。废弃构筑物等的清除和弃运承包人已在投标报价中充分考虑，实际若有变化属承包人风险，不予调整合同价款；9.工程量清单中未列项，但施工图中有设计或施工图中虽未明确但作为有经验的承包人可以预计必定要实施的项目其所需费用视为含在清单已列项的报价中，施工中和结算不得要求增加列项和调整价款；承包人的风险包含但不限于前述1-10项内容，除可以调整价款的因素外，其余均属其风险范围。承包人已充分考虑了招标文件规定的工程范围、报价要求、技术条件和图纸中所包含的所有内容，其费用均已在投标报价中，除本合同约定的风险范围以外可调整情况外其余均不予调整合同价款。”

南靖县火车站站前广场BT项目工程于2011年11月11日开工建设，由南靖永源公司发包给福建东兴建筑工程有限公司施工，2013年6月20日通过竣工验收。该工程于2014年1月7日由福建东兴建筑工程有限公司编制完成结算，结算造价37010898元。2015年5月13日由福州市建设工程管理有限公司编制完成结算审核，结算审核价34641644元，核减金额2369254元，核减率6.4%。2015年7月23日至2015年12月20日，南靖县审计局对南靖县火车站站前广场BT项目竣工结算进行审计，并于2011年12月21日出具靖审报[2015]29号审计报告，审计报告载明：“南靖县火车站站前广场BT项目工程预算审核两种苗木价格严重偏离市场价。1、福州市建设工程管理有限公司编制的工程结算审核书，园林绿化工程结算审核总价4063744.88元，园林绿化工程苗木单价采用“预算审核”苗木单价进行结算，其中：大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）结算审核面积219.85平方米，种植株数5496.25株，单价200元/株；彩叶扶桑（规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度25株/平方米）结算审核面积838.9平方米，种植株数20973株，结算审核单价38.5元/株。两种苗木建安费用2154850元，占园林绿化工程结算审核价的53.03%。2、根据漳州市风景园林学会的询价结果，大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）2011年至2012年期间采购价格为4.5元/袋（出圃价）；彩叶扶桑(规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度4株/平方米)2011年至2012年期间采购价格为1.8元/株（出圃价）。经现场实测，大红花三角梅种植密度为25株/平方米，应套用1.8元/株（出圃价）。3、运费及税金按15%计算，大红花三角梅（25株/平方米）袋苗每株单价为5.2元；彩叶扶桑（25株/平方米）袋苗每株单价为2.1元。审计后，该项目绿化工程苗木大红花三角梅（25株/平方米）及彩叶扶桑（25株/平方米）在未计算利润的情况下，造价为82100元。若利润按30%计取，实际造价仅需106700元，中介机构出具的结算审核书中两种苗木的结算总价2154850元（扣除种植与养护费的纯苗木费用），与实际造价相差2048167元。造成损失2048167元占本项目园林绿化工程结算审核总价的50.4%。上述问题，因该BT项目合同采用固定总价包干形式，审计无法审减原预算审核造成的损失，建议业主与BT投资人本着‘公平原则’协商解决。”在南靖县审计局对该工程审计前，南靖城投公司已将上述款项按中介结算审核结论支付给南靖永源公司。

以上事实，有南靖城投公司提供的南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书、进账单、收款收据、靖审报[2014]29号审计报告、南靖永源公司提供的南靖县火车站广场配套设施工程预算审核书、南靖县火车站广场配套设施工程工程结算书、建设工程结算审核意见书，以及原、被告庭审陈述等为证。

本院认为，南靖城投公司与南靖永源公司签订的南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书，是双方真实意思表示，合法有效，依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。首先，南靖城投公司与南靖永源公司签订的协议书对该BT项目的价格调整办法和风险范围进行约定，即“采用固定总价包干，施工过程不做调整”，及“本合同价款采用固定总价加风险包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价的不准确。……”，本案中，BT项目预算审核价27266481元，合同价26993816元，大红花三角梅和彩叶扶桑两种苗木价格包括在预算审核价格内，由于BT项目合同采用固定包干形式，南靖城投公司以该两种苗木价格严重偏离市场价为由，请求南靖永源公司返还与该两种苗木实际造价差额2048167元的意见，与合同约定不符，依据不足；其次，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，双方没有约定涉讼工程以审计结论作为结算依据，也不存在合同约定不明确、合同约定无效的情况，涉讼工程是否审计以及审计结果如何，均不影响双方当事人对涉讼工程结算的民事行为效力，南靖城投公司提供的靖审报[2015]29号审计报告，不能改变涉讼工程的工程价款金额，也不能作为请求南靖永源公司返还工程价款的依据。综上，南靖城投公司请求南靖永源公司返还工程款2048167元，因缺乏事实和法律依据，不予支持，其请求应予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决如下：

驳回南靖县城市建设投资开发有限公司的诉讼请求。

本案受理费23185元，减半收取计11593元，由南靖县城市建设投资开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　王振勇

二〇一七年十一月六日

书记员　　黄晨薇