某某与某某、南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）漳民终字第84号上诉人（原审被告）***，男，1949年3月16日出生，汉族，农民，住所地南靖县。委托代理人黄光荣，福建兴南律师事务所律师。委托代理人杨逸滨，福建兴南律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）***，女，1956年4月8日出生，汉族，农民，住南靖县。委托代理人魏友展，福建悦华律师事务所律师。原审被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，住所地南靖县。法定代表人陈荣火，主任。委托代理人黄光荣，福建兴南律师事务所律师。委托代理人杨逸滨，福建兴南律师事务所实习律师。原审被告南靖县城市建设投资开发有限公司，住所地南靖县。法定代表人刘鑫财，总经理。委托代理人刘大海，男，1967年7月18日出生，汉族，公司职工，住南靖县。上诉人***因与被上诉人***及原审被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会、南靖县城市建设投资开发有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服南靖县人民法院（2014）靖民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人黄光荣，被上诉人***的委托代理人魏友展，原审被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会的委托代理人黄光荣，原审被告南靖县城市建设投资开发有限公司的委托代理人刘大海等到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：南靖县山城镇三卞和谐小区系政府开发项目拆迁安置的小区，该项目是闽星生态项目开发有限公司承建的，2009年该小区的业主已入住，但围墙等配套设施还未完成。***系该小区住房，居住在×号楼××室。后闽星生态项目开发有限公司将修建围墙等工程发包给南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会。2013年8月8日，南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会与***签订《和谐小区围墙、值班室及大门建造工程协议书》，甲方为南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，乙方为王方乙，该协议约定：“一、工程建造方式：包工包料，由乙方承包。……三、其他事项：1、工程的税收及其他费用由乙方全包；也是上级公司下拨的总金额工程款归乙方所有，但乙方必须付给业主委员会4500元作为建造小区的其他费用。2、工程建造期间中安全事故由乙方自负”。2013年11月30日，闽星生态项目区开发有限公司与南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会补签一份书面《协议书》，发包人为闽星生态项目区开发有限公司，承包人为南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，《协议书》约定：“工程内容：和谐小区安置房地块值班室、大门及围墙。承包价：163646元（审核价172259元，下降5%）。……施工中的安全和责任由施工企业自负，承包人自行负责工程及周边用地和协调工作”。现闽星生态项目区开发有限公司合并到南靖县城市建设投资开发有限公司。2013年9月14日，南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会在小区的楼道处张贴《通知》内容：“经和谐小区业主委员会的努力，在县委县政府的重视下，批复由城投公司牵头实施，本小区定于近日来完成小区配套，因此希望本小区及邻居有种植蔬菜，在一星期内自己清理清楚，以便工程进行，谢谢各位的支持，倘若一星期内未清理者，将由工程组统一清理，请各位业主及邻居见谅”。2014年3月25日，经勘查现场，仍张贴该《通知》。2013年10月6日18时许，***途经***正在施工的和谐小区施工地段，踩到土堆后滑倒，掉入***为修建围墙而挖的沟里。2013年12月25日，南靖县公安局山城派出所出具证明，内容如下：“2013年10月6日19时许，山城派出所接110报警称：山城镇富康路和谐小区有一老人摔倒，需求助。接警后，我所民警立即出警到现场后，发现有一老人摔倒在富康小区新挖围墙的坑里。据了解，该老人叫***，小腿受伤，现场没有设置任何标志”。***于2013年10月6日至2013年10月22日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗16天。入院诊断：“右胫骨中下段开放性粉碎性骨折”，出院医师意见：“出院后1周内继续保持手术切口干燥，每2日换药1次；2、禁止负重及剧烈运动，积极右下肢功能锻炼防止膝关节僵硬及肌肉萎缩等并发症；3、术后2个月来院行拍片检查了解骨折愈合情况，根据检查结果决定下一步治疗方案；4、术后1年左右视骨折愈合情况可来我院取出内固定物；5、出院后若有不适及时来院就诊避免出现严重后果”。在本案审理过程中，经委托，福建寻真司法鉴定所对***的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及护理期限、误工期限进行鉴定，鉴定意见：“***未构成伤残；康复后续治疗费建议评定为4000元；医院手术取骨折内固定物医疗费用建议评定为6000元。***未构成长期护理依赖；建议评定出院后短期护理40天；建议评定误工期限120天”。原审判决认为，***在修建和谐小区围墙、挖沟的施工过程中，未能按规定设置明显标志和采取安全措施，导致***受伤，应承担赔偿责任；***作为小区业主，明知小区在修建围墙，但在途经施工地段，未尽安全注意义务，自身也应承担相应责任。***虽辩解已设置明显标志及采取安全措施，但未能向法庭提供相关证据，其辩解意见不予采纳。南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会认为其不具备承担民事责任主体条件，因业主委员会是在业主大会召开期间，经全体业主选举产生的办事机构，其能够行使业主予以的民事权利，也能在业主授权下从事一定的组织活动，所以具有诉讼主体资格，南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会的该辩解意见不予采纳。至于本案南靖县城市建设投资开发有限公司南靖县城市建设投资开发有限公司、南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会应否承担赔偿责任？根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二十五条也规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。可见，修建围墙也应有相应的建筑资质。南靖县城市建设投资开发有限公司将本应由其配套建设的小区围墙工程发包给没有资质的南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会又将工程转包给无资质的***，违反了相关法律规定，应当与***承担连带赔偿责任。结合本案的情况，确定***应赔偿***人民币28869.11元（48115.19×60%），南靖县城市建设投资开发有限公司、南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会对***应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。***因自身存有过错应自负40%的经济损失。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***应于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项经济损失共计人民币28869.11元。二、被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会对第一项判决中确定的数额承担连带赔偿责任。三、被告南靖县城市建设投资开发有限公司对第一项判决中确定的数额承担连带赔偿责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币549元，由原告***负担274.5元，被告***负担274.5元，被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会和谐小区业主委员会、南靖县城市建设投资开发有限公司负连带缴付责任。宣判后，***不服，向本院提起上诉。上诉人***上诉称：本案施工地点不属于公共场所、道旁或者通道上，且围墙地基所挖的沟很浅，没有设置明显标志和采取安全措施的必要，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任汉》第九十一条第一款的规定，原审判决其承担60%的赔偿责任的事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。被上诉人***答辩称：本案施工地点是小区围墙未施工前住户的习惯通道，***在施工地点未设置警示标志，导致答辩人摔倒在新挖围墙的坑里。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人***的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。原审被告南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会答辩称：同意***的上诉意见。原审被告南靖县城市建设投资开发有限公司答辩称：答辩人将围墙的施工工程款拔给南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，而施工系由南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会发包出去的，本案事故的发生与答辩人没有关系，其无需承担赔偿责任。本院查明，各方当事人对原审判决认定的事实，除上诉人***对原审认定的“现场没有设置任何标志”有异议外，对其余事实无异议。对没有争议的事实，本院予以确认。对上述异议，本院分析认定如下：***向原审举证的南靖县公安局山城派出所出具的《证明》可以证实***摔倒后，公安机关到达现场时查看的真实情况，该《证明》内容明确***摔倒的现场没有设置任何标志，故***对原审认定的“现场没有设置任何标志”有异议不能成立，不予采信。本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。***为修建南靖县和谐小区围墙之需挖沟，未设置明显标志和采取安全措施，以致造成***从施工地点经过时受伤害，作为施工人的***依法应承担相应的赔偿责任，原审依据双方的过错责任确定分担赔偿的比例适当。南靖县城市建设投资开发有限公司将围墙的施工工程发包给没有施工资质的南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会，而南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会又将该施工工程转包给没有施工资质的***施工，故南靖县城市建设投资开发有限公司与南靖县山城街道三卞和谐小区业主委员会均应承担相应的过错责任。本案事故发生系三卞和谐小区的安置房建成，但围墙等相关配套设施尚未完成之时，***在人们经常活动和便捷通行的地方为建围墙而挖沟，***经此通行不慎摔倒受伤，属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定的范畴，***上诉认为本案施工地点不属于公共场所、道旁或者通道上，且围墙地基所挖的沟很浅，没有设置明显标志和采取安全措施的必要，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，原审判决其承担60%的赔偿责任的事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回***的诉讼请求等主张与本院查明的事实不符，亦与法不符，不予支持。原判正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费522元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长陈于伦审判员陈春生代理审判员陈育生二〇一五年三月四日书记员林延龄附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。