福建省樟榕建设工程有限公司、福建省南安伟豪混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王连生，董事长。

委托诉讼代理人：史春民，男，中建港务建设有限公司员工。

上诉人福建省樟榕建设工程有限公司（以下简称樟榕建设公司）因与被上诉人福建省南安伟豪混凝土有限公司（以下简称伟豪混凝土公司）、原审被告中建港务建设有限公司（以下简称中建港务公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

樟榕建设公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判樟榕建设公司支付伟豪混凝土公司货款2883118.8元，违约金应以1843973.6元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自起诉之日起计至实际付清之日止。事实与理由：一、樟榕建设公司拖欠伟豪混凝土公司货款2883118.8元，而非原审认定的3280269.57元。2017年3月3日至2017年12月31日合同期内货款总额5406878.2元，2018年1月1日至2018年6月6日货款总额1843973.6元，共计7250851.8元，扣除樟榕建设公司已向伟豪混凝土公司支付货款4367733.01元，拖欠的货款金额应为2883118.8元。二、原审法院关于违约金认定错误，应当纠正。2017年3月3日至2017年12月31日合同期内，樟榕建设公司已支付了信息价14%的违约金，无需再依照日万分之五支付违约金。合同到期后2018年1月1日起，樟榕建设公司无需依照合同约定承担违约责任。三、伟豪混凝土公司仅提供律师委托代理合同及代理费发票，并未提供转账凭证或现金支付的相关证据，无法证明其已经支付5万元的事实，应承担举证不能的后果，樟榕建设公司无需支付律师费5万元。

伟豪混凝土公司辩称：一、原审法院认定樟榕建设公司应向伟豪混凝土公司支付货款3280269.57元，事实清楚，数额正确。自2017年12月31日起双方就讼争合同项下工程项目预拌商品混凝土供应形成了事实上的合同关系，双方一致同意了参照执行了原讼争合同及相关协议的约定。二、原审法院关于违约金的认定，事实清楚、准确。因樟榕建设公司违约，伟豪混凝土公司依讼争合同约定，取消“单价下浮的优惠条件”，并依约按应付货款日万分之五追索违约金，不存在设置了双重违约责任、显失公平的情形。取消信息价优惠，不属于违约责任的范围。自2018年1月1日起，樟榕建设公司应按日万分之五的违约金标准，就未支付的货款支付相应的违约金。三、依据伟豪混凝土公司提交的代理合同及代理费发票，基于代理人的代理行为，该代理费已实际发生，樟榕建设公司应依约支付律师费5万元。综上，请求驳回上诉。

伟豪混凝土公司向一审法院起诉，请求判令：1.樟榕建设公司立即支付货款3379421.07元，并支付逾期付款违约金（其中，拖欠货款23701.86元的逾期付款损失，按年利率6%的标准自起诉之日起计至实际支付之日止;拖欠的2017年3月至2018年6月的货款违约金，以每月未付款项为基数，按每日万分之五自每月供货之隔月的第一天起计至实际支付之日止，暂计至2018年9月18日为484252.03元；违约金计算详见起诉状附表)；2.樟榕建设公司立即支付律师费50000元；3.中建港务公司对樟榕建设公司的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：伟豪混凝土公司与樟榕建设公司于2017年3月签订合同编号为201701003号《预拌商品混凝土买卖合同》一份，约定樟榕建设公司向伟豪混凝土公司购买预拌商品混凝土用于厦门市下潭尾滨海湿地公园二期建设，混凝土总价款约为1000万元，数量约为25000m3，最终以实际供应量和实际结算价为准。合同第五条对预拌商品混凝土数量及价格的约定为：“（一）预拌商品混凝土数量以需方的《福建省南安伟豪混凝土有限公司生产通知单》为制备根据，以经需方确认的供方《南安伟豪混凝土有限公司交货单》为结算依据。（二）预拌商品混凝土销售单价按供货当月《厦门建设工程信息》中“建设材料综合信息”所公布的各种规格预拌商品混凝土相应价格优惠百分之壹拾肆结算。……”合同第六条约定：预拌商品混凝土供货期限自2017年3月3日至2017年12月30日止，供方收到需方《生产通知单》后，按时供货。合同第七条约定：“（一）货款结算：供方根据需方现场签认的发货单，编制当月《预拌商品混凝土结算明细表》（一式两份）提供给需方，作为计算依据，需方对供方编制的《预拌商品混凝土结算明细表》（一式两份）核查后使用向供方确认过的图章盖章签认。……本合同双方约定采用下列付款方式：1、按月结算，结算日为当月最后一天，结算日后次月10日内支付上月结算货款的90%，余下10%待工程供应完毕一个月内付清。”合同第九条违约责任中约定：“（五）如需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方按应付而未付的商品混凝土货款日万分之五向供方支付逾期违约金……（七）若需方未按约定支付预拌商品混凝土工程款，而导致供方通过仲裁或诉讼追索债权时，需方应承担由此而产生的一切相关费用（含供方律师代理费）。”2017年4月29日，经樟榕建设公司与伟豪混凝土公司协商一致变更合同价款为：价格从5月1日-5月30日按信息价优惠3%计算。2017年5月18日，经樟榕建设公司与伟豪混凝土公司协商一致变更合同价款为：从2017年5月18日起，按供货当月《厦门市建设工程信息》中“建设材料综合信息”所公布的各种规格预拌商品混凝土价格基础上每立方补加材料差价30元。2017年6月1日，经樟榕建设公司与伟豪混凝土公司协商一致变更合同价款为：从2017年6月1日起至7月30日对所供商品混凝土价格进行调整，即以供货期厦门信息价“建设材料综合信息”为准，并加收材料差价补贴每平方米10元。

2017年3月至2018年6月期间，伟豪混凝土公司向樟榕建设公司提供预拌商品混凝土。经双方对账确认，2017年3月货款为134710.93元，2017年4月货款为332722.08元，2017年5月货款为904411.82元，2017年6月货款为668830.18元，2017年7月货款为891281.44元，2017年8月货款为574573.69元，2017年9月货款为700375.89元，2017年10月货款为281222.26元，2017年11月货款为525961.8元，2017年12月货款为448088.11元，2018年1月货款为429953.8元，2018年2月货款为74246.4元，2018年3月货款为490826.87元，2018年4月货款为664334.71元，2018年5月货款为358179.4元，2018年6月货款为157499.12元。其中，2017年5月的对账单中载明2017年5月1日至17日期间按照信息价97%计算各规格的货款为：非泵C15碎石/40货款为11039.69元，泵送C40碎石/20货款为118327.16元，非泵C40水下桩碎石/40货款为219351.62元；2017年5月18日至31日的货款按照信息价加价30元计算。

2017年4月27日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款134710.93元；2017年5月23日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款332722.08元；2017年8月14日樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款1000300元；2017年11月3日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款200000元；2017年11月28日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款800000元；2018年2月9日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款1400000元；2018年5月4日，樟榕建设公司向伟豪混凝土公司支付货款500000元。

2017年11月2日，伟豪混凝土公司与樟榕建设公司签订协议书一份，载明：“中建港务集团有限公司总包，福建樟榕建设工程有限公司施工的厦门市下潭尾滨海湿地公园二期项目，因施工单位无法按合同条款支付商品混凝土货款，现与供货商福建省南安伟豪混凝土有限公司达成如下协议：一、中建港务建设有限公司同意承担福建樟榕建设工程有限公司2017年3月签订的《预拌商品混凝土买卖合同》（编号201701003）全部权利和义务；二、中建港务建设有限公司承诺在被担保人福建樟榕建设工程有限公司无法偿还货款时，由担保人在本债权范围内负责清偿。”协议书担保人处加盖“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”的印章，并有“施聆铭”字样的签字。

另查明，2017年12月13日、2018年1月6日、2018年3月10日，中建港务公司分别向樟榕建设公司发送《质量整改通知单》，要求樟榕建设公司对部分施工项目进行整改，中建港务公司在签发人处加盖“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”的印章，樟榕建设公司的签收人分别为刘林、刘鼎和刘燊。

再查明，2018年9月17日，伟豪混凝土公司与福建德和联盟律师事务所签订《委托代理合同》，约定伟豪混凝土公司委托福建德和联盟律师事务所代理其与樟榕建设公司、中建港务公司买卖合同纠纷一案一审诉讼活动，约定律师代理费为50000元。伟豪混凝土公司已经向福建德和联盟律师事务所支付律师费50000元。

审理中，经中建港务公司的申请，一审法院委托福建历思司法鉴定所对于2017年11月2日《协议书》中“施聆铭”的签名及“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”印章的真实性进行司法鉴定。福建历思司法鉴定所于2019年3月4日作出闽历思司鉴所[2019]文鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见为2017年11月2日《协议书》“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”印文与中建港务公司所提供的样本中“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”的印文是同一枚印章所盖印；2017年11月2日《协议书》中“施聆铭”的签字不是施聆铭本人所写。

一审法院认为：伟豪混凝土公司与樟榕建设公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，双方应当依照合同约定履行各自义务。双方在履行合同过程中经协商一致，同意变更合同内容，变更内容对双方具有约束力。伟豪混凝土公司已经向樟榕建设公司提供了货物，樟榕建设公司应当依约支付货款。对于2017年3月、4月的货款，樟榕建设公司已经在供货的次月支付了全额货款，应认为并未违约，伟豪混凝土公司主张2017年3月、4月取消优惠价格按照信息价收取货款的意见不予支持，故2017年3月、4月的货款应以对账单载明的金额为准。对于2017年5月之后的货款，樟榕建设公司均未能依约按时支付，故伟豪混凝土公司主张按照合同约定取消优惠价格予以支持。2017年5月1日至17日期间原价格是按照信息价优惠3%，根据2017年5月对账单中货款的计算方式，伟豪混凝土公司主张2017年5月的货款为915195.9元符合双方约定，对此予以支持。对于2017年6月至2018年6月期间，伟豪混凝土公司主张的货款金额与对账单确认的货款金额均一致，对此予以支持。对于伟豪混凝土公司主张2016年12月的货款系在本案讼争合同签订之前，伟豪混凝土公司在本案中主张该部分货款并无依据，对此不予支持。综上，认定樟榕建设公司应支付的货款金额为7648002.58元。双方均确认樟榕建设公司已经支付货款为4367733.01元，故樟榕建设公司尚欠伟豪混凝土公司货款为3280269.57元。对于伟豪混凝土公司主张的逾期付款违约金，《预拌商品混凝土买卖合同》约定：按月结算，结算日为当月最后一天，结算日后次日10日内支付上月结算货款的90%，余下10%待工程供应完毕一个月内付清，樟榕建设公司未能依约付款，应当承担逾期付款违约责任，伟豪混凝土公司主张自供货隔月的第一天开始计算违约金未超出双方约定，予以支持。但因双方约定按月支付每月结算货款的90%，其余应是该工程供应完毕后一个月内付清，伟豪混凝土公司向樟榕建设公司供货至2018年6月，故认定剩余10%的货款应于2018年7月31日前支付，樟榕建设公司对于未支付剩余10%的货款应当自2018年8月1日起计算逾期付款违约金。对于2017年3月、4月，樟榕建设公司不存在欠付货款，故伟豪混凝土公司主张期间的违约金不予支持。对于违约金的标准，《预拌商品混凝土买卖合同》中约定逾期付款违约金按照日万分之五的标准计算，樟榕建设公司主张按照日万分之二点一计算并无依据，且日万分之五的约定并未明显偏离违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质，故对于伟豪混凝土公司主张按照日万分之五的标准计算逾期付款违约金的诉求予以支持。据此，从2017年7月1日起计算至2018年8月31日期间的违约金计算为372143.56元，具体计算详见附表一。自2018年9月1日起，樟榕建设公司应当以欠付货款3280269.57元为基数，按照日万分之五的标准支付违约金，至货款实际执行之日止。因本案讼争《预拌商品混凝土买卖合同》中约定：“若需方未按约定支付预拌商品混凝土工程款，而导致供方通过仲裁或诉讼追索债权时，需方应承担由此而产生的一切相关费用（含供方律师代理费）”，樟榕建设公司未依约还款，伟豪混凝土公司为追讨货款支出律师费50000元，该费用未超出律师费收费标准的规定，故伟豪混凝土公司请求樟榕建设公司支付律师费50000元的诉求符合双方的约定，予以支持。对于中建港务公司是否需要承担担保责任，2017年11月2日的协议书中担保人处加盖“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”的公章，项目经理部属于临时性机构，在没有企业法人明确授权的情况下不能对外提供保证担保，伟豪混凝土公司并无证据证明签章的项目经理部经过中建港务公司的授权，且中建港务公司对该行为亦未进行追认，故2017年11月2日的协议书应认定为无效。但项目经理部在经企业法人授权的情况下是可以代表企业法人对外进行民事活动，本案中中建港务公司在交付给樟榕建设公司的《质量整改通知单》亦是以“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”的名义行使权利，故中建港务公司主张“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”仅是中建港务公司的内部职能部门的意见不予采纳。鉴于中建港务公司对“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”印章疏于管理与监督，致使保证合同中加盖了该印章；同时，伟豪混凝土公司疏于对“中建港务建设有限公司厦门市下潭尾滨海湿地公园二期水工部分工程项目经理部”是否有经过中建港务公司授权提供担保进行审查，故中建港务公司与伟豪混凝土公司对于2017年11月2日协议书无效均存在过错，应当各自承担相应的民事责任，中建港务公司应当承担樟榕建设公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。对于中建港务公司提出超过六个月保证期间的抗辩意见，因本案保证合同属于无效合同，故不存在适用保证期间的法律适用条件，对此不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、樟榕建设公司应于判决生效之日起十日内向伟豪混凝土公司支付货款3280269.57元及违约金（截止2018年8月31日的违约金为372143.56元；自2018年9月1日起，违约金以3280269.57元为基数，按照日万分之五的标准，计算至货款实际执行之日止）；二、樟榕建设公司应于判决生效之日起十日内向伟豪混凝土公司支付律师费50000元；三、中建港务公司对于判决第一、二项款项在樟榕建设公司不能清偿部分的二分之一范围内向伟豪混凝土公司承担赔偿责任，中建港务公司承担赔偿责任后有权向樟榕建设公司追偿；四、驳回伟豪混凝土公司的其余诉讼请求。

二审期间，除樟榕建设公司对一审法院认定的“伟豪混凝土公司已经向福建德和联盟律师事务所支付律师费50000元”事实有异议，认为未看到转账凭证外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。

二审中，伟豪混凝土公司提供招商银行收款回单一份，用于证明伟豪混凝土公司已于2018年9月14日转账支付律师费5万元。伟豪混凝土公司、中建港务公司经质证对该证据的真实性、合法性均无异议，本院对该证据的真实性及证明力予以采信。

本院认为，樟榕建设公司与伟豪混凝土公司签订的讼争合同，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。合同签订后，伟豪混凝土公司已经依约供货，虽部分供货发生在合同约定期限届满后，但双方并未签订新的合同，仍应按原合同约定确定各自义务。经双方对账樟榕建设公司已对应付货款数额进行确认，樟榕建设公司应依约及时足额支付相应的货款，樟榕建设公司未依约及时足额付款，已构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院对此处理并无不当。樟榕建设公司主张一审法院货款数额及违约金计算错误，缺乏依据，本院不予采信。伟豪混凝土公司二审补充提交转账凭证，证实其一审主张的律师费确已发生，一审法院判令樟榕建设公司支付该款项，并无不当。

综上，樟榕建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8007元，由上诉人福建省樟榕建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　超

审判员　王　池

审判员　师　光

二〇一九年九月二十六日

书记员　郑国辉

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。