某某与上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司、上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市新北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0411民初1774号

原告：***，男，1976年5月3日生，汉族，住江苏省常州市新北区。

委托诉讼代理人：蔡国兴，江苏鑫法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：堵昕哲，江苏鑫法律师事务所律师。

被告：上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市天宁区牡丹公寓2幢丙单元701室。

负责人：庞洪生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。

被告：上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司，住所地上海市浦东新区新建路33号3幢206室。

法定代表人：宋凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄大伟，上海市华诚律师事务所律师。

第三人：余洪根，男，1961年6月7日生，汉族，住江苏省常州市武进区。

第三人：常州市春绿花木有限公司，住所地江苏省常州市新北区罗溪镇四霍庄河西队。

法定代表人：李红春，该公司总经理。

原告***诉被告上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司（以下简称凯恩分公司）、上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司（以下简称凯恩公司）、第三人余洪根合同纠纷一案,本院于2018年3月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月11日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人蔡国兴、堵昕哲，被告凯恩分公司委托诉讼代理人匡鹤，被告凯恩公司委托诉讼代理人ＸＸ，第三人余洪根均到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序，组成合议庭，并依法追加了常州市春绿花木有限公司（以下简称春绿公司）为本案第三人参加诉讼，分别于2018年7月13日、2019年1月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人蔡国兴、堵昕哲，被告凯恩分公司委托诉讼代理人匡鹤，被告凯恩公司委托诉讼代理人黄大伟均到庭参加诉讼，原告***参加了第三次庭审，经本院合法传唤，第三人春绿公司参加了第二次庭审，第三次庭审未到庭，第三人余洪根第二、第三次庭审均未到庭参加。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告凯恩公司、凯恩分公司共同偿还原告工程款5029211.67元（按整数计502万元）；2、诉讼费由被告方共同负担。事实和理由：2011年，被告凯恩分公司将聚怡花园住宅小区绿化工程一期转包给原告承包施工，双方于2011年9月6日签订了一份《单项工程承包合同》，被告凯恩分公司为发包方，原告为承包方，约定工程款付款方式按凯恩分公司与建设单位签订的合同约定的付款方式执行，且收取竣工结算总价的12%作为管理费用。2011年5月1日、2012年3月5日，原告以春绿公司的名义与常州市鑫顺置业有限公司（以下简称鑫顺公司）签订了《景观绿化工程施工合同》一期、二期两份合同，2012年8月20日，原告个人与鑫顺公司签订了《鑫顺置业零星工程合同》一份，以上三份合同包括零星工程均由原告施工，为实际施工人，且该三项工程均施工完毕并经过决算，总价为13248862.58元，至2016年1月，原告仅收到工程款8219650.91元。根据常州市中级人民法院（2017）苏04民终1569号生效判决认定的事实，上述三项工程的所有工程款，均以春绿公司为收款人，由被告凯恩分公司派出的公司员工即本案第三人余洪根与鑫顺公司进行结算并领款，其中包括了原告与鑫顺公司之间零星工程款400万元。综上，由于被告凯恩分公司在上述三个工程施工期间及之后，始终控制三个工程款结算和收取，导致原告无法向鑫顺公司结算工程款项，鑫顺公司也一直信任凯恩分公司委派的员工余洪根有权办理结算，故将三个工程的款项均向被告凯恩分公司进行了结算，但被告凯恩分公司却将由原告实际施工的涉案工程一期、二期剩余工程款占为已有至今未支付，且将原告并未借用春绿公司资质承包并已经实际施工完毕的零星工程400万元工程款私自结算并收取。上述款项，虽经原告多次催要，但被告凯恩分公司至今未将属于原告的工程款返还原告。由于被告凯恩分公司为被告凯恩公司在常州设立的分支机构，不具有独立法人资格，因此，应由凯恩公司为该分公司的行为承担共同偿还责任。被告凯恩分公司的行为，既无合同依据，也无法律依据，侵犯了原告的合法权益。请求判决支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告方支付此款自2016年1月25日起至付清之日止的利息508030.97元（按同期银行贷款利率计算至2018年3月1日）。

被告凯恩分公司辩称，我公司与原告不存在转包法律关系，不存在我公司收取工程款的法律前提，客观上我公司也未收取任何涉案工程款，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。理由如下：1、我公司与鑫顺公司之间不存在承包关系，不存在我公司将涉案绿化工程转包给原告的前提，客观上也不存在该转包事实。事实是：原告系挂靠春绿公司与鑫顺公司签订两个施工合同，并以自己名义与鑫顺公司签订一个零星工程合同，原告系从鑫顺公司承接绿化工程并施工完毕，与我公司无关，我公司专业从事室内室外装潢工作，并无绿化施工资质，不可能承接绿化工程。2、原告承接的涉案绿化工程系依靠庞洪生及余洪根介绍而取得，余洪根受原告委托参加对涉案工程的管理工作，并代原告从鑫顺公司领取工程款。原告系由庞洪生及余洪根介绍承接鑫顺公司涉案绿化工程，作为工程介绍人与原告口头约定了介绍费（即所谓的管理费），但并未签订书面协议，原告提交的我公司与原告之间签订的《单项工程承包合同》，正是由于庞洪生担心双方关于介绍费的约定没有书面依据，才主动要求原告签订的。事实上，我公司与原告之间不存在转包关系，也不存在结算涉案工程款的可能，原告与庞洪生及余洪根口头约定介绍费的事实也与余洪根在原告起诉鑫顺公司案件中的证人证言相互印证。事实上，为了监督原告，也为了确保庞洪生及余洪根拿到介绍费，才有余洪根参与管理涉案工程，工程款也由其代春绿公司及原告从鑫顺公司领取，且鑫顺公司已经将涉案工程款向原告、春绿公司付清。交易习惯是：施工方提供发票、由余洪根代表原告领款结算，原告本人不直接到鑫顺公司领款，不存在余洪根代表我公司从鑫顺公司领款的事实。正是如此，余洪根对涉案工程款结算支付情况十分清楚，我公司负责人庞洪生对上述情况并不知情，在2016年春节前在原告的一再威逼下为了应付，才在2016年1月向原告出具委托书，让原告前去领取对于我公司不存在的所谓工程款，事后，庞洪生才知晓涉案工程款鑫顺公司已经向施工方结清的事实。3、我公司未从鑫顺公司收取过任何款项，鑫顺公司也未向我公司支付过任何款项。鑫顺公司与春绿公司、原告签订的绿化工程合同履行期间，鑫顺公司从未向我公司支付过任何款项，我公司也未向鑫顺公司收取过任何款项。事实上，鑫顺公司均是根据合同相对性向工程的施工方即春绿公司和原告支付工程款，余洪根是春绿公司、原告认可的代表其的工程管理人员，同时也是鑫顺公司认可其是代表春绿公司、原告的受委托人，此事实由生效法律文书确认。

被告凯恩公司辩称，1、我公司与原告主张的没有任何关联，凯恩分公司是分公司负责人庞洪生挂靠在我公司名下，约定所有的债务自行承担，因此，原告起诉我公司没有依据。2、即使我公司需要对凯恩分公司承担相应的责任，但是从原告主张的事实看，没有权利要求分公司承担责任，基于生效判决，第三人余洪根代收工程款的行为完全是个人行为，并不受凯恩分公司的委派去收取工程款，个人行为应由其个人承担，要求我公司及分公司承担没有法律依据。3、原告主张的三份合同，其中第三份合同即零星工程本身就是余洪根代替原告签订的，不管签订与否与凯恩分公司没有任何关系，原告把三份合同混同提出一个主张没有事实依据。4、根据与余洪根核对事实，原告主张的工程款的金额也是不对的，余洪根说因代收工程款后需全部支付给原告，原告主张502万元最基本的错误计算的该款项，1300万元自认收到800多万元，没有减去生效判决中认定的10万元，原告自己账目不清。综上，原告的诉讼请求不管从主体和支付对象、金额都不能得到支持，请求驳回其诉讼请求。

第三人余洪根述称，1、名义上我是被告凯恩分公司的员工，这个工程是凯恩分公司介绍的，从来没有与甲方鑫顺公司签订合同，为什么由我去协调工作，不管怎么说总要有一个人去协调，因为甲方也不认识原告，协调过程中原告要求我全权负责，包括跟甲方的联系和结算，开始到结束原告从来没有跟甲方去联系，工程结束结算任何事情都是我在处理，我成了花木公司（即春绿公司）的代表，原告说我们之间从来没有办理过任何资金交接的手续，因为我跟原告之前合作过其他工程，大家已经彼此信任，所以没有办理任何款项交接手续，现在原告说欠500多万，请问原告800多万怎么算出来的？凯恩公司跟这个工程根本没有关联，只是介绍人的身份，整个操作、施工、协调、资金付款全是我代表***在操作，第一次付款让***去拿，原告强烈要求我去收款，开始到结束1300万都是我经手，全是我签的字。涉案合同中约定的管理费13%我拿回去给了庞洪生，他个人应该收到了。

第三人春绿公司述称,原告借用我公司资质属实,工程款归原告收取,与我公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告提交的证据如下：第一组证据：1、凯恩分公司与原告签订的《单项工程承包合同》，证明被告凯恩分公司将聚怡花园住宅小区绿化工程转包给原告，由原告实际施工；第二组证据：2、绿化工程施工合同2份；3、零星工程合同1份；4、建筑业统一发票10张；证明原告借用春绿公司资质承包涉案工程一期、二期，零星工程是原告个人以自己名义承接，此工程款400万元由原告个人与鑫顺公司单独结算。第三组证据：5、被告凯恩分公司负责人庞洪生出具的委托书2张；6、关联诉讼中一审证人笔录；证明余洪根为被告凯恩分公司的员工，全部涉案工程款一直由余洪根提取的事实。第四组证据：7、春绿公司公司出具的权利转让书，证明原告取得追讨工程款的权利；第五组证据：8、本院（2016）苏0411民初913号、常州市中级人民法院（2017）苏04民终1569号民事判决书各1份。证明涉案工程款全部由余洪根收取等相关事实。针对被告的抗辩意见提交补充证据：第六组证据：9、2012年10月23日付款凭证；10、2014年1月28日付款凭证及支票凭证；11、2014年4月25日、5月20日付款凭证及支票存根；12、2015年12月4日付款凭证及支票存根；13、2016年1月26日付款凭证及银行承兑汇票；14、2016年5月16日付款凭证及银行回单。证明涉案工程部分工程款由被告凯恩分公司与鑫顺串通挪作他用，并未支付给原告的事实，同时证明被告凯恩分公司声称“剩余工程款已经全部支付给原告”的观点不符合本案事实。

原告向本院申请证人郑某、郝某当庭作证，其当庭所作证词主要内容为（注：以下证言中凯恩公司实际均是指被告凯恩分公司）：（一）郑某证言：当时***是我介绍到凯恩公司做绿化工程的，我是介绍人大概是2007年2008年左右，第一个项目是濮丽湾售楼处门口有个绿化小项目，当时庞洪生做的没有施工队，我跟***是一个村上的人，所以我就介绍了***给庞洪生，做了钟楼广场和濮丽湾的绿化工程，后来做了武房的工程；在这个过程中武进区有一个工程，我当时是庞洪生凯恩公司的员工，当时我清楚知道的是武进项目是武房工程***去做的施工，余洪根是现场负责人；后来薛家的项目也是***做的项目，当时公司委派余洪根做的现场负责人。我在2011年的时候离开凯恩公司的，当时凯恩正好在谈薛家的项目，我虽然离开了凯恩，但是我有空的时候也去项目上看了，当时是余洪根在管，往后的项目我就不清楚了；郝某是核算部的，主要负责前期的投标；庞洪生有个项目，找郝某核价，然后找***这样有资质施工队去分包，谈个内部价格；以凯恩公司的名义去承接工程，开始的话像钟楼广场小项目是以凯恩公司去签订的，因为不需要绿化资质，后来到武房的项目，因为需要绿化资质，当时可能是叫***拿绿化资质去签订的。简单来讲，应该就是庞洪生公司名义转包给***施工的，合同我没有看到不能准确回答。（二）郝某证言：我以前是凯恩公司的员工，我也帮***签内部协议；以前的工程内部协议是我签的；我是在2007年到凯恩公司工作的，我在那里主要是从事对外合同的管理，内部工程方面的事务管理，签涉案合同是2009年的时候当时我们公司接到武房的绿化的工程，当时转包给了***，作为约束内部签订了协议，这个合同是我跟***签订的；我跟***签过2个合同：一个湖塘财富广场绿化工程2009年的时候签订的，薛家幸福小区的另外一个绿化工程，武房工程是由当时的老板庞洪生接下来的，两个工程签订时间相隔1年。凯恩公司没有绿化资质是借用春绿公司的名义跟武房签订的合同，当时合同约定了暂定价，春绿跟武房签订了合同，因为借用了春绿的资质，我代表我公司与***签订了内部的合同，合同总价不清楚，因为是施工不是我管的是项目工程部的人管的；付款情况我也不清楚。合同里面讲到***要上交结算总价百分之12作为公司管理费用是公司转包给***做的，收取管理费；幸福小区工程是我跟庞洪生一起去的，去武房接下的工程；因为我们是装饰单位没有绿化资质，***是做绿化的，所以就转给了***；春绿公司的资质是***找的；这个合同履行的实际情况我不清楚；不清楚武房公司或者原告***有没有给公司支付过款项；幸福小区的工程是我跟庞洪生一起去武房公司去接的，是代表凯恩常州分公司身份去接的，接的工程是单指绿化工程，当时庞洪生说绿化资质可以借用的，凯恩公司借的***把绿化资质介绍过来之后，必须要有绿化资质才能签订；因为这个是内部协议，施工是***来施工的，应该属于内部分包协议。涉及管理费的问题，涉及施工进度和质量的问题，从头到尾施工要保质保量所以签订内部协议，当时签订该合同的时候我跟***和庞洪生都在，公章是庞洪生拿给我盖的；余洪根是老板的弟弟，应该也是公司员工，他什么都管，因为是个家族性的企业，什么事情都要过问的；公司没有跟我签订劳动合同，没有交社保；凯恩公司没有绿化施工资质，与武房公司没有签订绿化施工合同；以前有类似情况发生过，拿了绿化工程借用***或者其他公司的资质签订合同，如幸福小区、财富广场，结算情况我都不清楚；财富广场也是按照这个做的，应该是有这样的一份合同。

被告凯恩分公司提交的证据如下：1、上海市社会保险事业管理中心出具打印的被告凯恩公司2018年12月参加城镇社会保险基本情况、社会保险费缴纳通知书、单位职工参加基本养老保险情况表各1份；其中并无原告证人郑某、郝某的社保记录，证明证人不是分公司的员工，不具有证人资格。庞洪生也无社保记录，因为其已经超过退休年龄，属于返聘人员。

被告凯恩公司未提交证据。

第三人余洪根未提交证据。

第三人春绿公司提交的证据如下：1、与鑫顺公司之间的往来财务记录及开票凭证、收款凭证，证明原告借用春绿公司资质施工鑫顺公司绿化工程所产生的由春绿公司开具的税票，以及实际收到的款项、日期、方式。上述证据汇总为：2011年7月22日起至2013年6月3日，春绿公司向鑫顺公司开具绿化工程发票总计9319650.91元，其中一期工程4719650.91元，二期工程460万元；收款总计3843650.91元，其中支票形式支付893650.91元，均为一期付款，承兑形式支付295万元，其中一期195万元，二期100万元；开票后未入账金额总计541.6万元，其中一期181.6万元，二期360万元。

本院职权调取（2016）苏0411民初913号民事案件审理一审卷宗中的证据如下：1、鑫顺公司与春绿公司签订的2份绿化工程施工合同（其中第一份合同系鑫顺公司提供）；2、鑫顺置业零星工程合同1份；与原告提供的相同名称证据一致；3、鑫顺公司提供的核算项目明细账—应付账款（含一期绿化、二期绿化），应付单位为春绿公司；4、原告在该案审理时认可的已收工程款金额及明细；5、武房集团工程结账通知单1份，聚怡花园二期绿化工程费汇总表及签证汇总表各1份，内容为二期工程含零星工程加上签证合计为8529211.67元；6、春绿公司公司加盖公章的工程结算书，系一期绿化工程的结算，鑫顺公司核算后确认为4719650.91元；7、鑫顺公司提供的一期工程付款、二期工程付款中，原告未认可的（即证据4认可的之外）付款凭证，均为余洪根签字或指定支付到他人或自己账户，以及余洪根收取承兑汇票的或抵车给自己的签字；8、原告以个人名义开具的建筑业税收缴款书5张；9、开庭笔录三次及证人笔录。

对原告证据的质证意见：（一）被告凯恩分公司对原告提供的第一组、第二组、第三组、第五组证据的真实性均无异议，但认为不能达到原告主张的被告凯恩分公司将绿化工程转包事实成立的证明目的；对第四组、第六组证据的真实性无法确认。（二）被告凯恩公司对原告证据的质证意见与分公司的意见一致。（三）第三人余洪根的质证意见为：1、原告的表述谎话连篇，作为实际工作的参与人我从来不知道总包分包合同，本身这份合同是带着原告拿着春绿公司的资质和鑫顺签订合同，与二被告无关联事实也不存在关系；2、原告说有一份补充合同是个人签的，是原告请我为了逃避春绿公司的管理费让我去商量，还是我本人代签字的，原告本人都没有到场。整个过程都是我在操作，我代签，不存在***签订这个合同，补充合同单独结算也是谎话，本身以前300万，补充的是零星合同，增加出来410万，款项和支付证据也是不真实的，我帮原告***以私人名义去财务借款，因为每个公司有每个公司付款程序，不是想付就付，但是***很着急，很可怜的跟我说工人吵闹，没有办法应付，作为我全心全意帮助他工作，出面以私人的名义去财务借款，然后汇到我的卡上，我通过我的卡转账给原告。原告再次请求我去帮他去借款的时候，朱虹芳本身是鑫顺的会计，她帮我去其他公司借款然后转到我卡上，我再转给***，***不是1次2次借款的次数很多，既然到财务上拿到凭证，应该拿到全部的凭证，原告的品质很有问题；3、现在原告说春绿公司有一个权利转让书，我怀疑该转让书的真伪性，因为我对原告太了解了，我不止合作一个工程，与我合作六七年，我充分了解他的人品，这个章我都怀疑是假的，可以看看原来的印章，工程中经常有往来需要签证，双方需要签章，没有印章不方便，所以原告权利转让书真实性不予认可；4、关于证人证言，原告问我除了这个工程还为原告合作其他工程吗？我跟原告合作了很多工程，也是跟武房公司，这次是以春绿公司名义跟鑫顺公司签订的。补充合同我确认是我签字的。转账记录上的签字也是我签字的；5、这个16万的车子是我抵的，因为在工程商付款以物品或者房子的形式抵押的，原告也拿过房子，我拿了车子。三方都认可我是工地负责人，我本身在介绍费中得益的，所以车子放在我名下就是冲抵我的好处费，也是我签的字。补充一点，原告提的是由被告分公司派我到现场控制原告的资金的，是谎言，因为不存在，被告分公司本身不是主体，我本身跟原告2个人在现场，是原告请求我帮他各种操作，每次拿款原告***都是知道的；6、无法举证付款交给原告的理由为：（1）通过银行卡转账给原告，可以打印交易记录，但问过银行2016年没有名称和名字。我是该卡的持有人，我去打印过之后没有对方具体的接收人；（2）收款付给原告的依据是：春绿公司开出的支票抬头一部分收款人是春绿，后来原告要求我拿承兑汇票。承兑汇票甲方付过来我直接给原告，有一部分贴现，我就去帮他贴现金人家打我卡上我再转账给原告***。还有我帮***去鑫顺公司财务会计借还有其他公司借给我的（朱虹芳的汇款记录）有一部分是现金，我拿了直接给原告的。

对原告提供的证人的质证意见：两被告均提出证人均不是公司员工，不具有证人资格，不能采信。

对第三人春绿公司提供的证据：两被告均无异议。

对本院职权调取的关联案件的审理卷宗中的资料，原告无异议，两被告无异议。

本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议证据：（一）对于原告提供的证据：1、第四组证据反映了原告作为实际施工人借用春绿公司资质签订合同并施工的事实，该事实已由本院生效判决予以证明，应予认定；2、第六组证据系鑫顺公司在关联诉讼案件中提交的财务凭证，也已经为本院生效判决所认定，故应予认定。3、对原告提供的证人当庭所作证言，本院认为，被告就证人资格提出的否定意见并提供了社保记录予以证明，因为证人郑某已经明确其在凯恩分公司工作期间，分公司并不为其缴纳社保，证人郝某明确此期间社保由其他公司代缴，并非凯恩分公司缴纳，故此证据不能充分有效证明证人不是分公司员工，但郑某所陈述的与本案关联的合同事实均系非本人亲历，属于传来证据，本院不予采信；对证人郝某的证言，因其本人是代表分公司与原告签订合同并签字盖章的亲历者、行为人，其证言的可信度较高，与被告凯恩分公司陈述的案涉及绿化工程的业务来源、由于公司无施工资质而介绍给原告施工，并要求原告借用绿化资质进行合同签订、从中收取管理费（介绍费）的内容相印证，本院对该证言予以采信。（二）对本院调取的证据，系本院审理卷宗形成的证据材料，且其证据效力也已经为生效判决所认定，故予以认定采信。

经审理，根据上述认定的证据和当事人陈述意见，本院确认事实如下：

被告凯恩分公司负责人庞洪生利用其资源，获得武房集团在常州市新北区薛家聚怡花园项目中的景观绿化工程，鑫顺公司系武房集团为该开发项目所设立的项目公司。被告凯恩分公司因无绿化施工资质，将此工程交由双方之间已经有过绿化工程施工合作关系、并专门进行绿化施工的原告负责实际施工，并要求原告借用具有绿化景观工程施工资质的企业与建设单位进行合同签订、施工。2011年5月1日，原告按照被告凯恩分公司要求借用春绿公司绿化施工资质，以春绿公司名义作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的鑫顺公司签订了《景观绿化工程施工合同》，双方均加盖了公章，第三人余洪根作为承包方的代理人在合同上签字，并填写日期，合同约定，工程名称为聚怡花园景观绿化工程，开工日期2011年5月1日，合同总价暂定330万元，施工内容包括硬景、软景，承包方包工、包料形式施工，工期预定100天，付款方式为苗木进场前预付合同价款的20%，完成工程量70%后3个工作日内支付合同价款的30%，竣工验收和结算手续办理后的7个工作日内，支付工程结算总款额的90%，质量保证金及保养金10%，甲方在保养期满后7个工作日内办理保养终结手续，甲方按合同约定向乙方结清工程款；付款方式均以支票支付。保养期为24个月，从施工完成全部验收之日起计；乙方现场代表余洪根，负责对施工期间的全面管理。

2011年9月6日，原告作为乙方（承包方）、被告凯恩分公司作为甲方（发包方），签订了《上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司单项工程承包合同》，工程名称为聚怡花园住宅小区绿化工程，约定：1、甲方权利义务包括负责与工程建设单位协调联系；乙方权利义务包括施工进度、质量、安全、文明施工、服从甲方负责人管理及协调；2、苗木保养期为24个月，工程暂定总价为330万元；3、上缴竣工结算总价12%为公司管理费用；4、付款方式为按甲方与建设单位签订合同约定的付款方式执行，后续资金根据工程进度双方协商付款，管理费用在工程竣工结算后支付。甲方经办人郝某签字并加盖公章。

2012年3月5日，原告借用春绿公司资质作为承包方又与发包方鑫顺公司签订了《景观绿化工程施工合同》，工程名称为聚怡花园景观绿化工程二期（2.1，2.2期），开工日期2012年3月10日，工程内容包括硬景和软景。施工形式由承包方包工包料，施工期限100天，预算总价5641162.91元，付款方式及结算方式与上述合同约定相同，付款方式均以支票支付。保养期为24个月，从施工完成全部验收之日起计；乙方现场代表余洪根，负责对施工期间的全面管理。双方加盖了公章，余洪根在承包人代理人处代签了“***”的名字，并在结算方式一栏后手工写了“进度款按甲方情况协商支付，总结算按7%一次扣除结算”。

2012年8月20日，鑫顺公司与原告就涉案工程围墙铺砖、水电等工程施工事项协商一致，签订零星工程合同，暂定总价410万元，工期100天，自2012年5月1日至2012年8月20日，款项支付按工程进度上报领取，完工验收合格后，在十五个工作日内支付70%工程款，余款在一年后结清。合同上由余洪根代表原告签字，签了原告的名字。

2011年9月25日，原告就一期工程（即第一份合同）以春绿公司名义作出工程结算书，造价为5847880.34元，2012年3月1日，鑫顺公司负责人同意结算价为4719650.91元（让利7%后），并由鑫顺公司于同年5月将此结算价作为应付一期工程款记入财务账目。

2013年12月25日，原告就二期工程包括零星工程以春绿公司名义提出决算书，报价为10115934.34元，另签证项目报价为205680.22元。2014年5月20日，经鑫顺公司结算认可二期工程包括零星工程让利8%后为8323531.45元，签证项目结算为205680.22元，合计二期工程包括零星工程结算价为8529211.67元。

2011年7月22日起至2012年5月14日，原告以春绿公司名义就涉案一期绿化工程开具了发票计4719650.91元。

2012年6月4日至2013年6月3日，原告以春绿公司名义就涉案二期绿化工程开具了发票计460万元。2014年1月14日、24日，原告以自己个人名义就涉案零星工程开具了发票计400万元。

根据鑫顺公司财务账目反映的付款凭证，一期绿化工程款4719650.91元已经于2014年4月25日全部结清，其中鑫顺公司直接以房抵款给原告折抵56.6万元，其余均由余洪根以收款单位为春绿公司的名义从鑫顺公司提取，其中（1）交给春绿公司的银行承兑汇票195万元（分别为2011年8月1日3张计30万元、8月16日10万元、8月18日5张计45万元、10月11日10万元、10月14日3张计50万元、2012年1月18日8张50万元）；（2）交给春绿公司的转账支票893650.91元（分别为2011年8月1日26万元、8月15日39万元、2012年1月20日10万元、5月16日143650.91元），上述从春绿公司账户走账的一期工程款总计2843650.91元；（3）除此之外，余洪根于2014年5月29日在日期为2014年4月25日鑫顺公司付款凭证50万元单据下签了内容“请将53万元汇入朱小芳卡内（余洪根）”，2014年5月20日在鑫顺公司付款凭证5万元上写了其自己银行卡号，上述两笔合计55万元，由鑫顺公司根据余洪根的要求，于2014年5月29日将其中的53万元转入朱小芳卡内，余下2万元转入余洪根卡内；上述款项中50万元鑫顺公司计入一期付款，5万元计入二期付款；（4）上述款项之外的其他款项计80.4万元原告认可余洪根个人直接提取转交给原告。

根据鑫顺公司财务账目反映的付款凭证，二期绿化工程款（含零星工程款）860万元已经于2016年5月17日基本全部结清，除2016年1月26日的银行承兑汇票20万元是以收款单位余洪根的名义由其收取（由朱小芳代办），其他均由余洪根以收款单位为春绿公司的名义从鑫顺公司提取，其中：（1）交给春绿公司的银行承兑汇票10张计100万元（2013年5月21日做账收到100万元，但承兑出票日期均为2012年7月11日，应该对应于鑫顺公司账目反映的2012年7月12日付100万元承兑汇票的记录）；上述从春绿公司账户走账的二期工程款总计100万元；（2）原告承认收到余洪根转交的款项400万元（含交到春绿公司的100万元）：2012年7月17日100万元（对应于春绿公司记账登记的承兑汇票100万元）、2012年8月22日30万元、2013年1月28日20万元、1月31日40万元、4月28日20万元、2014年1月24日40万元、1月27日30万元、9月份50万元、2015年1月28日40万元、2016年1月份30万元；（3）余洪根领取二期绿化工程款明细为：2012年6月5日100万元、6月14日70万元、7月12日100万元、8月22日30万元、9月19日30万元、10月23日163400元（抵车）、11月26日20万元、12月24日10万元、另付6904.43元、2013年1月24日20万元、1月31日40万元、20万元、2月7日30万元、3月预付15万元、4月15日20万元、2014年1月24日40万元、26日40万元、27日30万元、28日20万元、5月20日5万元、8月21日10万元、10月14日40万元、2015年1月14日60万元、27日10万元、5月26日45万元、12月4日7万元、2016年1月27日20万元、5月16日108907.24元，合计8599211.67元，上述付款中，鑫顺公司绝大部分支付方式为承兑汇票。上述款项中，鑫顺公司在前案诉讼中对原告不认可的付款提供了付款凭证，其中余洪根以车抵款16.34万元、2015年12月4日7万元现金支票、20万元由朱小芳代领的承兑20万元，总计43.34万元，属于余洪根私自处理款项，不能计入原告收到款项中。2016年5月16日转至其银行卡88907.24元因常州市中级法院在前案诉讼中作出的终审判决认定此款不属于可视为支付给原告的工程款而判决另行支付108907.24元加上原欠788.33元，直接由鑫顺公司支付给原告，故本案中此款应视为原告直接收到鑫顺公司支付的工程款。

关于二期零星工程款，结合原告个人开具的零星工程发票和鑫顺公司的财务记账，认定零星工程结算价为400万元。

余洪根在二期工程款支付中需要举证证明已经交付给原告4056116.1元（除上述43.34万元外及原告自认400万元之外）

余洪生与庞洪生系兄弟关系。

2016年1月25日，因原告向被告凯恩分公司催要涉案工程余款，凯恩分公司负责人庞洪生于当天向原告出具委托书1份，便于原告到鑫顺公司提取工程款，内容为“关于武房薛家幸福小城工程款，原有余洪根前往贵公司提取，因人员变动，现有公司委托***前往贵公司提取工程款叁拾捌元整。特此说明。委托人庞洪生”，并加盖了凯恩分公司公章。因鑫顺公司未按委托书内容付款给原告，原告与庞洪生再次交涉，庞洪生于同月27日再次向原告出具委托书，内容为：“原关于武房薛家幸福小城工程款，原有公司员工余洪根负责到武房提取，到目前为止，武房款已全部结清，而***与余洪根清算结账，双方无法结清，现在委托***与余洪根全权负责对账清算工作。特此说明。委托人：庞洪生”。经查明，武房薛家幸福小城即鑫顺公司开发的聚怡花园。

此后，因双方仍未能对账清算，原告于2016年2月向本院提起民事诉讼，本院于2月2日立案受理，案号为（2016）苏0411民初913号，所诉被告为鑫顺公司，诉讼请求为要求鑫顺公司支付绿化工程款502万元。经本院审理，并通知余洪根作为证人出庭作证。余洪根当庭所作证词主要内容：（1）鑫顺公司的工程款已经全部结清且所有付款均由其本人经办，工程由其借用春绿公司资质承接并交由***实际施工，其收取***13%的管理费；（2）由原告负责开具发票，以谁的名义开具，余洪根明确表示不清楚；（3）至于零星工程以原告个人名义签订，是原告为了考虑管理费的问题，要求余洪根帮他代签的个人合同；（4）工程结算由余洪根与鑫顺公司结算，收到款再支付给原告，工程款一部分付给春绿公司，支票都是通过原告进春绿公司的，春绿公司没有授权给余洪根付款，但授权给原告的，是原告借的资质，余洪根认为春绿是认可的；（5）上述操作模式，除此工程外，还有很多工程大约四五个，是余洪根与原告之间的合作关系；比如武房集团签订的合同，是以凯恩公司（指分公司）签订的，由原告施工的；在这份合同中余洪根拿10个点的管理费交给公司的（指凯恩分公司）；（6）与原告口头约定余洪根拿点管理费，优先工程使用，剩余下来再分；（7）在案涉工程中，余洪根拿了13个点的管理费，春绿公司收的管理费由原告另外支付。本院作出一审判决，确认原告***系借用春绿公司资质，原告为实际施工人，余洪根有权代表春绿公司或原告与鑫顺公司就工程款进行结算。据此，支持鑫顺公司关于工程余款之意见，驳回原告诉讼请求。原告不服，提起上诉，江苏省常州市中级人民法院以（2017）苏04民终1569号受理上诉并进行了审理，于2017年7月19日作出终审判决，确认：1、春绿公司知道余洪根从鑫顺公司领取一、二期工程款（不包括零星工程）而不作否认表示，视为春绿公司同意余洪根代其从鑫顺公司领款，因此，鑫顺公司已经全部支付两份合同项下的工程款给余洪根，***不能再向鑫顺公司主张权利；2、零星工程款，合同双方是鑫顺公司和***，鑫顺公司将其与二期工程一并同时结算，并向余洪根付款，***未提异议，视为同意余洪根从鑫顺公司代其领款，但在***提起一审诉讼后，已经明示不同意余洪根代其收款，而鑫顺公司明知却仍然继续向余洪根支付该工程款，存在过错，属于支付对象错误。据此作出二审判决：鑫顺公司支付***工程余款109695.57元，驳回***其他诉讼请求。

原告收到上述判决后，在收到春绿公司于2018年1月16日出具的《权利转让书》后，向本院提起本案诉讼。该转让书明确本案案涉绿化工程的实际施工人为***，因所有工程款为凯恩分公司结算取得，凯恩分公司仅支付给春绿公司部分款，该余款应由***所有，春绿公司将上述要求支付工程余款的权利转让给***。

另查明，被告凯恩分公司的经营范围为室内室外装修，咨询。

本院认为，（一）本案争议焦点如下：1、原告与被告凯恩分公司之间就涉案绿化施工合同存在何种法律关系？分包、转包还是单纯的介绍业务收取一定费用的居间合同？余洪根收款行为是否受被告凯恩分公司授权，其行为是否职务行为？2、原告以个人名义施工的零星工程，被告凯恩分公司是否有权收取管理费（或介绍费）？（二）关于争议焦点1，本院认为：（1）根据原告提供的与被告凯恩分公司签订的《单项工程承包合同》的签订时间为2011年9月6日，而原告借用春绿公司资质与鑫顺公司签订的《景观绿化工程施工合同》签订日期为2011年5月1日，且原告在本院（2016）苏0411民初913号案件（以下简称前案）诉讼中因手中不持有此份合同（即一期绿化工程合同），前案第一次开庭时原告出示的合同证据仅为2012年3月5日的二期合同及2012年8月20日的零星工程合同，前案中并无此合同提供，且此合同中并无原告的签字，故合同应当由鑫顺公司及余洪根或凯恩分公司持有；（2）从该两份合同的签订日期分析，同时该两份合同的工程暂定价均为330万元，结合该绿化工程由凯恩分公司负责人的资源取得并要求原告自行寻找借用绿化施工资质单位的事实，而且一期合同上的施工方现场代表均为凯恩分公司的员工同时也是分公司负责人兄弟的余洪根，结合根据《单项工程承包合同》约定的付款方式和一期工程决算书制作日期；（3）从前案认定的事实看，原告在以鑫顺公司为被告提起付款诉讼后，鑫顺公司仍然支付了余款的大部分给余洪根，而在庞洪生于2016年1月25日出具委托书给原告，要求鑫顺公司直接支付余款给原告，鑫顺公司仍然于2016年1月27日通过余洪根指令由朱小芳代其办理的方式取得了20万元承兑汇票；（4）凯恩分公司负责人庞洪生2016年1月25日出具的委托书，内容也认可了余洪根为其公司员工，受其公司指派对绿化工程款进行提取，而让***去提取余款38元（应为笔误）的理由仅是人员变动，强调了受其公司指派而非工程款归***所有；按照事后审判查明的事实，至2016年1月25日，鑫顺公司账务反映欠春绿公司绿化工程款仅为二期工程款，且只欠309695.57元，而庞洪生如对此款的收取不掌控，不可能了解如此准确；（5）庞洪生于2016年1月27日出具的委托书，再次强调了余洪根代表其公司受公司指派收取鑫顺公司涉案绿化工程的事实，也明确了要求鑫顺公司提供对账方便，同时也承认工程款已经结清；而据鑫顺公司财务账目反映，如果按二期（含零星工程）结算价8529211.67元而非账目以开票金额860万元计算（两者相差70788.33元），在扣除鑫顺公司认为应当扣除的2万元物业费外，则余款基本清结了；（6）证人郝某陈述《单项工程承包合同》签订的事实对此也能证明；（7）余洪根在前案中的证言中关于春绿公司资质借用的陈述前后矛盾，对于实际施工人是***的陈述前后矛盾，对于其个人收取管理费13个点的陈述与本案证据证明的分公司收取管理费12个点的陈述相矛盾；其陈述所有款项均由其收取与鑫顺公司将一套房子抵款给原告的事实相矛盾，其陈述不足采信；（8）余洪根在本案中陈述将13点管理费收取交给了庞洪生个人。综合上述事实理由，本院认定原告在诉讼中主张的事实成立，即被告凯恩分公司是为了收取管理费的目的而与原告签订的《单项工程承包合同》，为确保管理费的收取而指派余洪根对工程款进行收取和控制，原告与被告凯恩分公司之间的合同关系既具有转包合同的性质，也具有居间合同的性质，但更接近居间合同，同时又不是单纯的居间合同，增加了指派人员进行管理收款等不属于居间合同的特点。在现行建筑市场中，收取合同促成的居间费并不违法，而不论该居间费的名义上是介绍费、管理费等，而且，被告凯恩分公司的营业范围也包括咨询服务，因此，本院认定原告与被告凯恩分公司之间签订的单项工程承包合同中的管理费收取约定其性质属于居间费，并不违法，原告无权要求返还此费用。余洪根的收款行为属于受被告凯恩分公司指派的职务行为，其在履行职务行为中的法律责任归属于被告凯恩分公司。余洪根应当在诉讼中举证证明其已经将收到的涉案工程款合理合法的去向，其未能举证，应当承担不利法律后果，即认定原告其收到此款，对此产生的不利后果，即应支付给原告的剩余工程款的法律责任由被告凯恩分公司承担。被告凯恩分公司作为无独立法人资格的凯恩公司的分支机构，所产生的法律责任由凯恩公司承担。（三）关于争议焦点2，本院认为，根据原告就此合同签订的陈述，结合余洪根对此合同的陈述，结合与二期一并结算和结算组成，可以认定原告目的为减少支付借用春绿公司资质费用的成本，鉴于此工程来源与一、二期工程密不可分，因此，零星工程款计入总工程款，原告应当按照约定支付给被告凯恩分公司管理费（居间费）。据此计算，被告凯恩分公司应当按照合同总结算价13248862.58元取得12%的居间费（管理费）即1589863.5元，原告可获得涉案工程款11658999元（不考虑其与春绿公司的结算），扣除原告已经取得的工程款一期4219650.91元、二期400万元，以及生效判决确认的109395.57元，余款为3329952.52元。

综上，原告合法有据的诉讼请求本院予以支持，其他部分不予支持。被告方提出的抗辩意见中缺乏事实依据，本院不予采纳。第三人余洪根的述称意见与事实不符，本院不予采纳。第三人春绿公司对本案原告的请求不承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司、上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司共同支付给原告***聚怡花园绿化工程余款3329952.52元，并承担此款自2016年1月25日起按同期银行贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费50560.7元，财产保全申请费5000元，合计55560.7元，由原告负担12060.7元，被告上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司、上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司共同负担43500元。被告方应承担部分于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　靳小炎

人民陪审员　　居建秋

人民陪审员　　王仕初

二〇一九年三月十一日

书　记　员　　朱卫虹