某某与常州市鑫顺置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏04民终1569号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月3日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：蔡国兴，江苏鑫法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：堵昕哲，江苏鑫法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市鑫顺置业有限公司，住所地常州市新北区薛家镇黄河路北。

法定代表人：刘建伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆刚，江苏常联律师事务所律师。

原审第三人：常州市春绿花木有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇四霍庄河西队。

法定代表人：李红春，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人常州市鑫顺置业有限公司（以下简称鑫顺公司）、原审第三人常州市春绿花木有限公司（以下简称春绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由鑫顺公司承担。事实和理由：一、案外人余某并非实际施工人，其既无权代表原审第三人、上诉人与被上诉人进行工程价款结算，也无权代表原审第三人及上诉人领取相应工程款项。1.虽然2011年5月1日及2012年3月5日被上诉人与原审第三人订立的二份《景观绿化工程施工合同》均约定“春绿公司委派现场代表余某负责对施工期间的全面管理”，但并未授权余某代表原审第三人或上诉人进行工程价款结算及领取。2.在涉案工程施工期间，余某既没有任何施工队参与施工，也没有在工地现场进行过任何管理，所有工程的施工及管理均由上诉人进行。被上诉人对此是明知的，但被上诉人却将工程款直接支付给余某。3.余某的实际身份是本案二个工程的介绍人（2012年8月20日的零星工程除外）。其与被上诉人关系密切。施工期间，上诉人向被上诉人请求支付工程进度款及工程完工后上诉人屡次向被上诉人要求决算并支付工程价款，但被上诉人不予理睬，其不仅擅自将工程进度款支付给余某，而且还与余某就涉案三个工程进行决算并付款，导致上诉人至今未能与被上诉人进行工程总决算，也导致上诉人至今未取得工程款。被上诉人存在严重过错。二、涉案零星工程合同是上诉人与被上诉人订立，一审法院认定零星工程的工程款也可以通过余某结算错误。2012年8月20日的零星工程合同明确由上诉人与被上诉人双方直接结算，并未约定余某作为工地现场代表。该合同虽由余某代签名，但上诉人仅认可代签效力，并不等于认可余某有代为进行工程价款结算及领款的权利。在明知余某不是零星工程介绍人、实际施工人，也未告知上诉人的情况下，被上诉人私自与余某进行决算、付款错误。一审在已查明零星工程合同系上诉人与被上诉人订立的情况下，认定余某有权代表春绿公司或上诉人与被上诉人进行结算错误。三、一审程序违法。余某作为本案的关键人员，一审法院应当依职权追加其进行诉讼，以便查明事实真相。只有余某参加本案诉讼，才有利于本案事实的查明，但一审法院并未采取此措施，导致本案关键事实遗漏或错误，从而导致判决错误。

鑫顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。对于上诉状提出的余某并非实际施工人，无权代表上诉人与被上诉人进行工程价款结算，无权领取相应款项的问题，被上诉人认为上诉人与被上诉人签订的三份合同，合同相对方是春绿公司，余某作为春绿公司的代表签字，并且负责施工期间的全面管理。对于三份合同的价款，当事人都没有争议。被上诉人提供了全部的原始付款凭证，余某收取了全部款项，上诉人对余某身份提出异议，对涉及款项没有争议。上诉人从未就余某收取所有款项提出任何异议。余某将大部分款项交给了上诉人，其中一部分款项给了春绿公司，因此，余某完全可以代表春绿公司收取所有款项，进行结算，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

原审第三人春绿公司未作述称。

***向一审法院起诉请求：1.鑫顺公司支付***工程款5020000元；2.本案诉讼费由鑫顺公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月1日，鑫顺公司（甲方）与第三人春绿公司（乙方）签订《景观绿化工程施工合同》一份，约定由乙方采用包工、包料的形式承接甲方位于常州市新北区薛家聚怡花园景观绿化工程，工期预计100天，工程价款支付及结算方式为：预算总价款3300000元；乙方苗木进场前，甲方预付20%；乙方完成70%后的3个工作日内，甲方支付合同价款30%；甲乙双方办理竣工验收和结算手续后的7个工作日内，甲方支付结算总款额的90%；工程结算总款额的10%作为工程质量保证金及保养金，甲方应在保养期（苗木保养期为24个月，从工程施工完成合同约定的全部验收之日起计）满后7个工作日内会同乙方现场复检并办理保养终结手续，甲方按合同约定付清工程款；付款方式均以支票支付。余某作为春绿公司代表身份在该合同上签名，且合同约定“乙方委派现场代表余某负责对施工期间的全面管理”。2012年3月5日，鑫顺公司（甲方）与第三人春绿公司（乙方）另签订《景观绿化工程施工合同》一份，约定由乙方采用包工、包料的形式承接甲方位于常州市新北区薛家聚怡花园景观绿化工程二期（2.1,2.2期），工期预计100天，工程价款支付及结算方式为：预算总价款5641162.91元；付款方式同2011年5月1日双方所签订合同的约定，另注明：进度款按甲方情况协商支付，总结算按7%一次扣除结算。***作为春绿公司代表身份在该合同上签名，且合同约定“乙方委派现场代表余某负责对施工期间的全面管理”。2012年8月20日，由余某代***（乙方）与鑫顺公司（甲方）签订《鑫顺置业零星工程合同》一份，约定由乙方承接甲方围墙铺砖、水电等工程，合同约定：合同价款暂定4100000元；乙方负责内接挂表，并承担全部施工水、电费用；工程结束后甲方按乙方工程量按实结算，价格由双方协商的工程报价为准；乙方完工验收合格后，甲方在十五个工作日内支付70%的工程款，余款在一年后结清。上述工程竣工后经决算，2011年5月1日合同对应的决算价为4719650.91元，2012年3月5日及2012年8月20日两份合同对应的决算价为8529211.67元。

一审另查明：***与第三人春绿公司在庭审中一致确认：***系借用春绿公司资质与鑫顺公司签订合同；关于双方之间的管理费等其他费用，双方自行协商解决；同意由***直接与鑫顺公司就未结清的工程款进行结算。

一审还查明：与本案相关的所有工程款，鑫顺公司均通过余某进行结算支付，余某一部分支付给春绿公司，由春绿公司与***再进行结算，一部分直接支付给***，***与余某之间的款项交接未办理任何书面手续。***自认已经收取的涉案工程款为8228862.52元，尚余5020000元没有收到。鑫顺公司申请余某作为证人出庭，余某陈述鑫顺公司的工程款已经全部结清且所有付款均由其本人经办，本案工程由其借用春绿公司资质承接并交由***实际施工，其收取***13%的管理费。***对鑫顺公司提交的核算项目明细账中有异议的部分，鑫顺公司均提供了相应原始付款凭证，***对相应付款凭证的形成时间及余某的签名并未申请鉴定，仅辩称余某并未获得收款授权且其本人未收到相应款项。鑫顺公司核算项目明细账中载明，尚有款项788.33元未支付。

一审法院认为，一、***及第三人春绿公司一致确认，***系借用春绿公司资质签订合同并进行施工，且证人余某亦认可由***进行实际施工，因此可以确认***为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。本案中，***系借用第三人春绿公司施工资质，违反法律规定，因此本案的相关建设工程施工合同为无效合同。

二、根据《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的相关工程经过竣工验收，且均已届满付款期限，***为实际施工人，第三人春绿公司亦对***以个人名义与鑫顺公司就未结清工程款进行结算不持异议，因此***作为本案原告主张权利并无不当。

三、法院对鑫顺公司辩称余某有权代表春绿公司或***与其就本案工程款进行结算的意见予以采纳。理由如下：1、2011年5月1日和2012年3月5日的合同中，均载明了“乙方委派现场代表余某负责对施工期间的全面管理”，且在2011年5月1日的合同中，余某还以春绿公司的代表身份在合同上签名；2012年8月20日的合同，***的签名系余某代签，且***对该合同效力予以追认并将该合同作为本案证据提交。2、从交易习惯来讲，案涉工程款的结算，鑫顺公司均通过余某进行结算，在春绿公司和***认可的前期款项交付中，春绿公司或***均未对鑫顺公司通过余某交付款项提出任何异议。3、***自认已收到的其与余某进行数百万元的款项交接没有任何书面交接手续，***辩称余某系鑫顺公司的代表向其付款显然与常理不符（发包方支付数百万工程款而不需要收款方出具任何做账凭证，与常理不符）。4、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***未提供任何证据证明余某与鑫顺公司存在其他业务往来。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院》第一条第二项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、常州市鑫顺置业有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款788.33元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元，由***负担46933元，由常州市鑫顺置业有限公司负担7元。（***同意由常州市鑫顺置业有限公司承担的诉讼费，由常州市鑫顺置业有限公司于判决生效之日起十日内直接向其支付，法院不再退还）。

二审中，***向本院提交了建筑业统一发票复印件10张（发票号码分别为：01085059、01085060、01085061、01085062、01085063、01653040、01653039、016530380165303701653036），发票总金额为400万元，付款方均为鑫顺公司，收款方均为***，***称该10张发票已经由鑫顺公司收取并进行了记账，但其尚未收到该发票上的工程款，证明：1.零星工程经***与鑫顺公司单独核算确认工程总价为400万元；2.鑫顺公司将零星工程的工程款支付给余某系付款对象错误。鑫顺公司质证认为，对该10张发票的真实性没有异议；零星工程合同上的***的签名是余某签的，但该份合同是春绿公司的一体合同；从诉状上看，三份合同是放在一起结算的，***单独隔开说，与事实不符。

本案一审的立案时间为2016年2月2日，一审第一次开庭时间为2016年3月18日，在此次开庭时，鑫顺公司申请余某作为证人出庭作证。在此之后的2016年5月31日，鑫顺公司又支付了余某（包括按余某的指示支付）108907.24元。

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于2011年5月1日的《景观绿化工程施工合同》和2012年3月5日的《景观绿化工程施工合同》。该两份合同的合同相对方为鑫顺公司、春绿公司，在该两份合同中已约定余某为春绿公司的现场代表，负责对施工期间的全面管理。现双方对于该两份合同中约定的余某的权限理解不一，而该两份合同中对于余某权限的表述概括、笼统，但在该两份合同履行过程中，就工程款的支付事宜，一直是由余某负责与鑫顺公司办理相关手续（领取工程款、就已领取的款项签字确认等），春绿公司未提出异议，且其也收取了余某从鑫顺公司领取的工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款第三句的规定，春绿公司知道余某从鑫顺公司领取工程款而不作否认表示，视为春绿公司同意余某代其从鑫顺公司领取工程款，现鑫顺公司已将该两份合同项下的工程款付清，不欠付春绿公司工程款，故***就该两份合同项下的工程款再向鑫顺公司主张权利，不予支持。

二、关于2012年8月20日的《鑫顺置业零星工程合同》。1.从合同文本来看，该份合同载明的相对方分别为鑫顺公司和***。虽然该份合同中***的签名是由余某所签，但并不能由此得出该份合同的当事人之一为余某，相反，结合余某一审出庭作证时陈述（***要求我帮他与鑫顺公司商量办理个人合同，也是经过***认可帮他代签的）及***认可余某代其在该份合同上签名的情况来看，该份合同应是代理人余某以被代理人***的名义与鑫顺公司所签，余某属有权代理，故该份合同的相对方分别为鑫顺公司和***。2.该份合同由余某代签，所涉结算资料是与2012年3月5日的《景观绿化工程施工合同》的结算资料一并提交给鑫顺公司进行结算，鑫顺公司基于对此前两份合同履行情况的信赖，继续向余某支付该合同项下工程款，在***未能提供证据证明在一审起诉前其就余某代领工程款向鑫顺公司提出过异议，同时其也收取了余某从鑫顺公司领取的工程款的情况下，应视为***同意余某代其从鑫顺公司领取工程款。3.但在***一审起诉后，***以其行为表明取消对余某的默示授权，即其已对余某代其收取工程款向鑫顺公司作出了否认表示，而鑫顺公司在已收到***的起诉状且在一审法院对本案进行了第一次开庭的情况下，鑫顺公司仍未仔细审查余某的具体权限及相应合同的具体情况，继续向余某支付剩余工程款，存在过错，故其继续向余某付款的理由不能成立。在此情况下，鑫顺公司2016年5月31日支付的108907.24元付款对象错误，不能产生清偿效力，就该部分款项其仍应向***承担清偿责任。

三、余某并非必须参加本案诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，一审法院无需追加余某作为本案当事人，故***称一审程序违法的上诉理由不能成立。

综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初913号民事判决；

二、常州市鑫顺置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款109695.57元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46940元，由***负担43970元，由鑫顺公司负担2970元；二审案件受理费46940元，由***负担43970元，由鑫顺公司负担2970元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　刘岳庆

审判员　　施婷婷

二〇一七年七月十九日

书记员　　史玉娇