宜兴市天龙木业有限公司与无锡市第二园林古典建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市新吴区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0214民初***60号

原告（反诉被告）：宜兴市天龙木业有限公司，住所地宜兴市宜城街道红塔村。

法定代表人：蒋才龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：华培育，江苏宏润律师事务所律师。

被告（反诉原告）：无锡市第二园林古典建筑有限公司，住所地无锡市前丰路南厅桥堍。

法定代表人：陈鹤清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐娴，该公司工作人员。

第三人：无锡佳泓置业有限公司，住所地无锡市新区汉江北路187号101室。

破产管理人：无锡市金顺经济咨询有限公司。

诉讼代表人：杨志清，管理人负责人。

委托诉讼代理人：易艳武，无锡市佳泓置业有限公司管理人工作人员。

原告（反诉被告）宜兴市天龙木业有限公司（以下简称天龙公司）与被告（反诉原告）无锡市第二园林古典建筑有限公司（以下简称二古建公司）、第三人无锡佳泓置业有限公司（以下简称佳泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天龙公司的委托诉讼代理人华培育，二古建公司的委托诉讼代理人张同林、徐娴，佳泓公司管理人的负责人杨志清、委托诉讼代理人易艳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天龙公司向本院提出本诉诉讼请求：二古建公司向其支付工程款182547.2元（560.39*340-4385.4-3600)。诉讼费用由二古建公司承担。事实及理由：2011年1月，天龙公司与二古建公司签订《协议书》一份，约定由天龙公司承接二古建公司无锡市新吴区“新都会鸟巢公寓工程”防火门采购及安装工程，综合单价为340元/平方米，按实际竣工数量以包干单价据实结算，按总金额天龙公司让利4385.4元，另支付二古建公司配合费3600元。合同签订后天龙公司即进场施工，于2011年年底完工。天龙公司安装防火门278樘，总计560.39平方米，按综合单价计算，总金额为190532.6元，扣除让利及配合费即为本案诉请的182547.2元。上述价款经天龙公司多次催要未果，故提起本案诉讼。

被告二古建公司辩称：其不是所涉防火门工程合同的发包方，发包方应当是第三人佳泓公司，天龙公司应当向佳泓公司主张工程款。同时又辩称，天龙公司没有提供施工图供其确认，没有提交任何验收、结算资料，更没有向其交付合格工程，故天龙公司主张工程款的前提和基础不存在。天龙公司制作、安装的防火门是保护新都会鸟巢工程所有业主生命、财产安全的重要消防设施，必须符合合同及消防法律、法规的要求。天龙公司未提交合格工程及相关资料还导致其在2012年向佳泓公司提起诉讼时没有主张该部分的优先受偿权，导致其损失。故提起反诉，请求天龙公司向二古建公司：1、交付符合合同约定的合格的新都会鸟巢公寓防火门工程；2、交付防火门制作、安装竣工资料，包括甲级、乙级、丙级防火门产品质量检测合格报告、产品质量合格证明书、质量保修书、安装记录、施工图等，并符合无锡市公安局消防支队验收要求；3、承担违约责任，赔偿损失暂定为10000元（按鉴定后的实际损失确定）。

针对二古建公司的反诉，天龙公司辩称：二古建公司是新都会花园鸟巢公寓工程的总包方，也是本案防火门工程的发包方，佳泓公司是该分包工程的鉴证方。防火门在2011年年底施工完成，期间二古建公司在未办理撤场手续的情况下于2011年11月擅自撤离施工工地，并在之后迟迟不对天龙公司施工的防火门进行验收，其于2012年1月起向甲方佳泓公司反映相关情况，要求佳泓公司督促二古建公司进行防火门验收，并请求转交相关验收资料，其将完整的竣工验收资料均交付给了佳泓公司的原法定代表人冯抱宇。包括防火门在内的新都会花园鸟巢公寓工程整体已在2012年初由佳泓公司实际使用至今，即便工程没有竣工验收也不得以此为由拒付工程款。关于二古建公司主张的消防验收资料，其愿意再次补充提交；施工过程中其未要求施工人员做施工记录，其作为专业的防火门生产及安装厂家，在历史上也从未对外提供过任何有关防火门的施工记录。其提供的防火门质量符合合同约定，二古建公司主张违约赔偿没有任何依据。

第三人佳泓公司述称：二古建公司是所涉工程的发包方,其为鉴证方，应由二古建公司与天龙公司结算。请求依法作出判决。

经审理查明：二古建公司是佳泓公司新都会花园鸟巢公寓工程的总承包施工单位。2011年初，二古建公司作为发包方，天龙公司作为承包方，双方签订一份《新都会鸟巢工程防护门制作及安装工程施工合同》（以下简称《防火门施工合同》），约定工程内容为防火门深化设计、制作供应及安装，门的实际尺寸以现场实际尺寸为准；工程质量要求为天龙公司在验收前须提供产品质量检测合格报告及产品质保书，防火门的质量及安装满足国家相关行业的质量标准，具有国家认可机构检验的质量合格报告，保证消防门工程通过当地消防部门验收，工程质量达到二古建公司要求的优良等级标准;验收及移交为工程按二古建公司确认的施工图、设计变更通知单、施工过程记录及国家相关行业现行的质量验收规范进行验收，验收时天龙公司须提交的附件包括：国家认可机构检验的质量合格报告、合格证书、保修书等；质量保证期为1年，自工程竣工验收合格之日起算，天龙公司保证所有防火门在保修期内不开裂、不变形、表面不松脱；工程开工日期暂定为2011年4月1日，竣工日期按开工日期及约定总工期推算；合同价款暂定184385.4元，甲级、乙级、丙级防火门的综合单价为340元/平方米，计价方式为按实际竣工数量乘以包干单价据实结算，结算面积按门洞面积计算，按总金额天龙公司让利4385.4元，天龙公司另支付二古建公司总包配合费3600元，本包干单价不因任何因素调整；付款时间为工程竣工验收（经备案）后至合同价款的50%,半年后付至审计价款的80%,—年内付至审计价款的95%,余款一年半内结清。其他约定中还涉及天龙公司在合同签订后三日内提供防火门施工图供二古建公司确认，天龙公司按图施工，天龙公司负责到施工现场测量订做货物尺寸等。该合同由二古建公司、天龙公司分别在甲、乙双方处盖章，并由佳泓公司在鉴证方处盖章。后天龙公司进场进行防火门的测量及安装。2011年5月24日，佳泓公司、二古建公司、监理公司、水电公司、门窗公司、木质防火门公司（即天龙公司）等召开会议，形成会议纪要，就新都会鸟巢公寓工程施工进度布置各承包商任务，其中天龙公司表示其工期会按时完成，没有问题。2013年7月，二古建公司向本院提起诉讼，请求佳泓公司支付工程款、支付利息及违约金、确认其对工程价款等就建设工程具有优先受偿权。二古建公司主张的理由为，其公司依约履行合同义务，因佳泓公司指定分包商未能如期完工，影响其工程竣工验收，经多次催促，佳泓公司拒绝组织验收和结算，并对工程进行二次装修。佳泓公司则反诉称，二古建公司施工的工程至今未完工，有个消防楼梯未建造，导致工程至今无法进行竣工验收，反诉请求二古建公司支付逾期竣工的违约金。该案审理过程中本院认为，佳泓公司在2011年11月、12月份分别收到二古建公司竣工图、竣工资料若干，并在2012年初与第三方另行签订工程承包协议，在2012年2月27日由第三方开始对新都会花园鸟巢的公共部位及三楼办公室进行装修，实际开始使用涉案工程，故不能再以工程未施工完毕为由拒付工程款。同时根据双方确认的工程跟踪审计机构无锡市城建建设咨询有限公司（以下简称城建咨询公司）出具的工程造价咨询报告书，本院作出（2013)新民初字第****号民事判决，判令佳泓公司支付工程款1367余万元及相应的利息损失，确认二古建公司对所涉工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权，并驳回佳泓公司的反诉请求。该一审判决作出后，各方当事人均未提起上诉。该案审理过程中出具的工程造价咨询报告书，在《分部分项工程量清单与计价表》以及在《承包人供应材料一览表》中均列明了新都会鸟巢工程防火门的工程量为560.39平方米，但未核定总价。该案审理过程中，二古建公司曾在庭审中陈述，其公司是在2011年11月***日交付总包工程的，其公司也是在该日撤场的。本案审理过程中，佳泓公司出具《情况说明》，认为二古建公司是在2011年11月下旬在未完工情况下擅自离场，未办理撤场手续，撤场后也未有人员留守工地。2017年1月4日，本院裁定受理案外人明彬、张源对佳泓公司的破产清算申请。本院指定无锡市金顺经济咨询有限公司为佳泓公司破产管理人。本案审理过程中，二古建公司向本院提起申请，要求对所涉的防火门质量及数量面积进行鉴定，后因二古建公司未按通知预交鉴定费用，鉴定未能完成。天龙公司还提交前一次诉讼中，负责造价审计的城建咨询公司的造价员吴庆出具的《关于防火门的情况说明》，该情况说明言明：2013年11月13日出具的工程造价咨询报告书，其中两处关于防火门的工程量其公司是按图纸中门洞面积计算所得，并经现场踏勘，现场防火门是安装到位的；2013年鉴定项目时，建设单位与施工单位都没有提供防火门及其它分包单位的合同。

关于工程竣工及相关资料的交接，天龙公司主张，其在2011年底防火门安装完工后，通知二古建公司的张振兴（也就是总包工程的实际施工人）进行验收，张振兴口头答应，但未予验收，随后其公司找佳泓公司当时的法定代表人冯抱宇要求协调处理，经协调二古建公司仍未派员进行验收。期间其公司将相关竣工资料交与冯抱宇，由冯抱宇予以转交。天龙公司还提交由冯抱宇出具的《情况说明》，主要内容如下:签订本案合同时佳泓公司仅是鉴证方，鉴证原因是天龙公司担心防火门工程款支付没有保障；2011年11月下旬二古建公司在未办理撤场手续、工程未完工的情况下撤离，2012年1月，天龙公司史嘉南向其反映二古建公司迟迟不对防火门验收，要求其催促并转交防火门验收资料，因防火门验收关系到整个工程的综合验收，二古建公司在其催促后仍未进行验收，其也没有转交相关资料，现资料其找不到了；之后史嘉南多次找其了解对二古建公司的付款情况，其也介绍了二古建公司与佳泓公司的诉讼情况。本案审理过程中，应本院通知，天龙公司向二古建公司重新了提交防火门竣工验收及备案资料。二古建公司曾表示，消防验收需要什么资料其公司不清楚，从2009年至今的相关法律、法规有变化，其无法明确，应根据消防部门的专业要求进行，而天龙公司是防火门的专业生产、安装单位，对防火门验收需要的资料是清楚的，与消防部门沟通也比较通畅。天龙公司则表示，建设工程消防验收及竣工验收备案中防火门项目所需材料为：营业执照、中国国家强制性产品认证证书、检验报告、消防产品身份证信息（A、B标签及3C标志），消防产品身份证信息（A标签及3C标志）都已按规范要求粘帖在现场防火门上；诉讼中其已陆续提交营业执照、中国国家强制性产品认证证书、检验报告、消防产品身份证信息B签。二古建公司确认收到上述资料，但主张天龙公司应当提交的资料包括甲级、乙级、丙级防火门产品质量检验合格报告、产品质量合格证明书、质量保修书、安装记录、施工图等，并符合消防部门的验收要求，天龙公司则表示，产品质量检验合格报告即为其提交的国家强制性产品认证证书；产品质量合格证明书即为检验报告及消防产品身份证信息；其未在安装过程中形成安装记录,其公司作为专业厂家在历史上也从未要求或提供过该记录，安装记录也非消防部门验收中所需资料；其按照二古建承接工程的施工图纸施工，在现场实地测量后生产、安装。诉讼中，天龙公司还按本院要求提交了《保修书》一份，言明质保期及范围按双方施工合同执行。诉讼中，佳泓公司称，所涉新都会鸟巢公寓工程目前尚未竣工验收，所造的房屋有部分已经出售，因房屋买卖合同约定的交付时间届满，在2012年起即有部分购房人擅自入住使用。目前其公司处于破产重整过程中。应本院要求，天龙公司及二古建公司至现场进行勘查及清点，二古建公司称现场仅有225樘门，并且质量有问题；天龙公司称现场有277樘门，在佳泓公司使用过程中有损坏门、拆除门柱等情况，其公司现对部分损坏的门进行了修复。

以上事实，有双方提交的《建筑装饰工程施工协议书》、《新都会鸟巢工程防火门制作及安装工程施工合同》、《会议纪要》、《情况说明》、《工程造价咨询报告书》、《民事判决书》、《民事裁定书》、《决定书》、现场照片等证据予以证实，由当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为：二古建公司为所涉工程的总包方，根据二古建公司与天龙公司签订的《新都会鸟巢工程防火门制作及安装工程施工合同》，可以确定二古建公司为本案所涉防火门的发包方。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。包括防火门在内的所涉工程已由建设方佳泓公司在竣工验收前的2012年投入使用，发包方即不得再以质量不符合约定为由主张权利，基于该理由，前一案中二古建公司有向佳泓公司主张工程款的权利，本案中天龙公司也有权向二古建公司主张权利。合同约定在工程竣工验收（经备案）后的一年半内付清，根据查明事实，未能竣工验收、备案的责任方不在天龙公司，故现天龙公司有权主张防火门相应价款。天龙公司完成的工程量，根据所涉工程的跟踪审计单位出具的审计报告确认防火门完工面积为560.39平方米，该审计报告是在前一次诉讼中、在二古建公司及佳泓公司共同参与下形成，相关鉴定人员也出具证明防火门现场是安装到位的，天龙公司依此主张防火门价款，本院予以支持。本案中二古建公司虽然提出数量面积及质量的异议，但并未提交反驳的证据，其虽提出质量鉴定申请，但在本院委托专业机构后，又因未缴纳相关鉴定费而未完成鉴定，因此对二古建公司对防火门数量及质量异议，本院不予采信。根据双方关于价款计算方式的约定，防火门价款应当为182547.2元（340*560.39-4385.4-3600)。关于二古建公司的反诉请求，基于前述相同的理由，在防火门未经竣工验收而擅自使用的情况下，应当认定施工方已交付合格工程。因该认定是基于法律规定进行的推定，如确有工程质量瑕疵施工方仍应进行维修，本案中二古建公司并未提交工程确有施工质量问题的证据，故其关于交付合格工程以及基于施工质量提起赔偿的反诉请求，本院不予支持。诉讼中二古建公司又称，因天龙公司不向其提交竣工资料导致其未能主张建设工程优先受偿权，进而导致其损失，二古建公司是本案防火门工程的发包方，是否主张相应的工程优先受偿权是其对自身权利的自由处分，由其自行决定；在现场安装完毕的情况下，天龙公司未提交相关资料并不影响其工程优先权的提出。在工程质量推定合格的情况下，合同双方不再需要重新办理竣工验收，也不需重新提供双方竣工验收过程中的相关资料，但施工方仍有法定义务交付需由其提供的相关资料，以确保工程符合消防部门的验收要求、符合正常使用的需要。根据消防验收有关规定，消防产品在消防验收过程中需提交相应的产品合格证明文件（需提供原件或者加盖销售单位或者生产厂家印章的复印件）。天龙公司表示，其已按消防验收的要求，陆续提交营业执照、中国国家强制性产品认证证书、检验报告、消防产品身份证信息B签，消防产品身份证信息(A标签及3C标志）都已按规范要求粘帖在现场防火门上。因本案所涉工程目前尚不具备实际竣工验收的条件，而二古建公司也未能有针对性的提出天龙公司就消防验收需补充提交其他材料，故本案中本院确认天龙公司已提交应由其提交的消防验收资料。需明确的是，本判决上述认定，不免除天龙公司在所涉工程实际验收时应由其承担的配合及提交其他确应由其提交的相关资料的义务。综上，对二古建公司的各项反诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：

一、无锡市第二园林古典建筑有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付宜兴市天龙木业有限公司防火门价款182547.2元。

二、驳回无锡市第二园林古典建筑有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费3950元、保全费1620元、反诉案件受理费减半收取50元，均由无锡市第二园林古典建筑有限公司承担，其中本诉受理费、保全费已由宜兴市天龙木业有限公司预交，无锡市第二园林古典建筑有限公司可在本判决生效后与前款一并给付宜兴市天龙木业有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　徐　贞

人民陪审员　　蔡卓君

人民陪审员　　李浩荣

二〇一八年十月二十五日

书　记　员　　吉　礼

本案所附法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人檀自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

(二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。