新沂市兴安实业有限公司与新沂市华泰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏03民终3847号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新沂市兴安实业有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道南京路65号。

法定代表人：房树文，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，江苏宝同德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新沂市华泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道火车站出站口西侧院内。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏良修律师事务所律师。

上诉人新沂市兴安实业有限公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人新沂市华泰建筑安装工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初7031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴安公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院判决兴安公司支付利息显失公平。华泰公司承建工程的工程款共计800多万元，兴安公司已陆续支付700多万元，只欠不到36万元。但华泰公司一直都没有开具工程款发票。兴安公司多次要求提供工程发票，但华泰公司拒不提供。为此，兴安公司才不得不扣留工程尾款。所以，导致涉案工程款没有及时付清是由华泰公司造成的，不应支付利息。2、兴安公司在华泰公司拒不开具工程发票的情况下，为保护自身合法权益，扣留工程尾款，是行使合同法中的履行抗辩权。提供税务发票是领取工程款的必要前提条件，虽然双方签订的合同中并未对谁先付工程款还是谁先提供工程款发票进行明确约定，但按交易习惯和财务管理规定，应是华泰公司先提供工程款发票，然后再支付工程款。而本案中，兴安公司已支付超过90%的工程款，但华泰公司却未提供任何发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”所以，兴安公司有权在没有收到发票的情况下拒绝支付工程尾款。

华泰公司答辩称：1、案涉工程经验收合格后已于2000年交付使用，但上诉人没有按照约定给付工程款及***。且华泰公司通过诉讼主张权利时，上诉人仍然以各种理由不予支付。因此，上诉人违约在先，一审据此判决上诉人支付相应利息并无不当。2、本案中，给付工程款系合同主义务，通过发票系从义乌，给付工程款与通过发票不能构成履行抗辩关系。另，一审判决后，华泰公司以开具全额工程款发票。

华泰公司一审诉讼请求：1．判令兴安公司给付华泰公司工程款、***等合计937685．56元及利息（自2007年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2．判令兴安公司赔偿华泰公司（2017）苏0381民初3128号一案案件受理费损失9963元。事实和理由：1998年11月，华泰公司与兴安公司签订新沂二农贸及四农贸工程的施工合同。华泰公司按照约定交纳工程质量保证金58万元，并施工完成工程，且工程经验收合格后已交付使用。但兴安公司没有按照约定向华泰公司支付工程款、返还***。为此，华泰公司于2017年4月26日诉至法院。经法院调解，双方达成如下协议：只要华泰公司能够证明其已于2007年1月1日前缴纳了8384614．44元工程款对应的税款，兴安公司就应当向华泰公司支付工程款、***937685．56元及利息；兴安公司应当于2018年3月15日前配合华泰公司进行对账。但兴安公司既不配合对账，也不支付工程款及***。

兴安公司一审反诉请求：判令华泰公司向兴安公司提供874．23万元的工程款发票。事实和理由：兴安公司将新沂二农贸及四农贸工程发包给华泰公司施工。工程完工后，兴安公司已支付大部分工程款，但华泰公司一直未提供工程款发票，导致兴安公司无法足额支付工程款。

一审法院认定事实：1998年11月，兴安公司将新沂二农贸及四农贸工程发包给华泰公司施工。华泰公司按照约定向兴安公司交付***58万元，并建设完成工程。涉案工程于2000年左右交付使用。2005年5月18日，经结算，兴安公司确认涉案工程的价款为874．23万元，尚欠工程款及***937685．56元未支付。2017年4月26日，华泰公司诉至法院，要求兴安公司支付工程款、***等合计937685．56元及利息。经法院主持，双方自愿达成如下调解协议：1．如华泰公司能够举证证明其于2007年1月1日前已经缴纳了8384614．44元工程款所对应的税款，则兴安公司应向华泰公司支付工程款、***等合计937685．56元及利息（自2007年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），另外还应赔偿华泰公司该案的案件受理费损失。2．如果双方对华泰公司是否于2007年1月1日前已经缴纳了8384614．44元工程款所对应的税款不能达成一致意见，则华泰公司有权另行起诉；只要在另诉中法院认定华泰公司于2007年1月1日前已经缴纳了8384614．44元工程款所对应的税款，则兴安公司就应当履行第1项中确定的义务。3．兴安公司于2018年3月15日前配合华泰公司进行对账。2018年1月10日，法院作出（2017）苏0381民初3128号民事调解书，对上述调解协议的法律效力予以确认。之后，双方对华泰公司是否于2007年1月1日前已经缴纳了8384614．44元工程款所对应的税款产生争议，致使华泰公司提起本案诉讼。

一审法院认为，一、兴安公司将涉案工程发包给华泰公司施工，双方因此而建立施工合同关系，且该法律关系合法、有效。华泰公司按照约定完成施工任务，且工程已于2000年交付使用，兴安公司应当向华泰公司支付工程款、返还保证金。华泰公司虽然有义务向兴安公司提供工程款发票，但该项义务只是施工合同的从给付义务，而华泰公司履行的施工义务则是施工合同的主给付义务；在华泰公司完成主给付义务的情况下，兴安公司也应当履行主给付义务，即应向华泰公司支付工程款、返还***。因此，兴安公司以华泰公司没有提供工程款发票为由，不支付工程欠款、不返还***，没有法律依据。综上，对华泰公司要求兴安公司给付工程款、***等合计937685．56元的请求，依法予以支持。

二、华泰公司与兴安公司未约定工程款支付及***返还的期限，根据交易习惯，兴安公司在结算后即应向华泰公司给付上述款项。兴安公司未及时给付而给华泰公司造成的利息损失，应当予以赔偿。华泰公司要求兴安公司自2007年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，没有超出兴安公司应当履行义务的范围，应当予以支持。

三、为证明其已缴纳8384614．44元工程款所对应的税款，华泰公司提供经税务部门核实的完税凭证复印件等证据予以证明。但以上证据只能证明华泰公司已缴纳税款的数额，不足以证明其足额缴纳了8384614．44元工程款的应税款项。因此，华泰公司并没有完成（2017）苏0381民初3128号民事调解书确认的举证义务，其要求兴安公司赔偿该案的案件受理费损失，没有事实依据，依法不予支持。

四、华泰公司主张权利的依据是其履行了与兴安公司订立的施工合同约定的义务，而（2017）苏0381民初3128号民事调解书只是法院在处理双方施工合同纠纷中形成的法律文书，在本案中属于证据之一，本案所要解决的纠纷实质是双方的施工合同争议，不仅仅局限于民事调解书确定的范围。兴安公司的反诉请求所涉争议与本诉属于同一法律关系，应当在本案中合并审理。

如上所述，提供工程款发票是华泰公司应当履行的合同义务之一，但属于从给付义务，与支付工程款义务不构成履行抗辩关系。因此，华泰公司关于兴安公司付清工程款后才能要求其提供工程款发票的抗辩理由不能成立，华泰公司应当向兴安公司提供工程款发票。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定，判决：一、兴安公司于判决生效后十日内给付华泰公司工程款、***等合计937685．56元及利息（以937685．56元为基数，自2007年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回华泰公司的其他诉讼请求；华泰公司于判决生效后十日内向兴安公司提供874．23万元的工程款发票。本诉案件受理费20460元，由兴安公司负担；反诉案件受理费100元，由华泰公司负担。

二审期间，华泰公司提交工程款增值税发票10张，金额874.23万元。

兴安公司对发票的真实性没有异议。

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。另查明：一审判决后，华泰公司于2019年3月14日开具工程款增值税发票10张，金额合计874.23万元。二审中，上述10张发票已交付兴安公司。

本院认为：兴安公司并未举证证明双方之间关于承包人开具工程款发票是如何约定的事实。因此，在不能确定双方之间存在先开具发票再付款的约定的情况下，开具发票系附随义务，并不构成上诉人兴安公司所主张的《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的抗辩权。故兴安公司以此作为拒绝支付工程款的理由，不能成立。故，一审确定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息并无不当。

综上，上诉人兴安公司的上诉主张不能成立。华泰公司在二审中已将金额为874.23万元的工程款发票交付兴安公司，该行为是对一审判决的主动履行行为，一审判决华泰公司开具发票并无不当，故本院对一审判决内容不予调整，但本院确定华泰公司已履行了一审判决其承担开具发票的义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一库、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20460元，由上诉人兴安公司负担。

本判决为终审判决。

审判长魏志名

审判员史善军

审判员***

二〇一九年五月三十一日

法官助理方耀

书记员***