连云港良驰混凝土制品有限公司与某某、连云港市临宏建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省赣榆县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）赣海商初字第0152号

原告连云港良驰混凝土制品有限公司。

法定代表人朱金荣，董事长。

委托代理人孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。

委托代理人蒋为国，男，1960年2月25日出生，汉族，居民。

被告史彦台，居民。

委托代理人宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。

被告连云港市临宏建设工程有限公司。

法定代表人郭根据，董事长。

原告连云港良驰混凝土制品有限公司（以下简称良驰公司）与被告史彦台、连云港市临宏建设工程有限公司（以下简称临宏公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月22日立案受理后，依法由代理审判员曹书源适用简易程序独任审判，于2014年5月23日、7月9日公开开庭进行了审理。原告良驰公司的委托代理人孙宜波、蒋为国，被告史彦台及其委托代理人宋立新到庭参加了诉讼，被告临宏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。

原告良驰公司诉称，2010年，第一被告史彦台挂靠第二被告临宏公司名下承包江苏东成酒业污水池建设工程。同年11月24日，被告史彦台以第二被告名义与原告签订商品混凝土销售合同一份，约定：原告为被告承建的东成酒业103号、106号、107号污水池工程供应商品混凝土，结算方式为自供货之日起，月结所供混凝土料款的90%，累结的余额须在2011年5月30日前全额付清；被告不按时付款，按应付货款的日万分之五支付违约，原告为追索需方逾期欠款所发生的差旅费、邮寄费及律师费等费用全部由需方承担；如发生争议，可向合同签订地赣榆县人民法院起诉。合同还对混凝土单价、规格等做了约定。在2010年11月13日起至2011年5月13日，原告供给被告混凝土总价款为799175元，被告仅付款690000元，下欠109175元一直未付。原告多次向被告催要，被告一直未能付款。2012年12月13日，被告向原告出具还款协议一份，确认还欠原告混凝土货款100000元，并承诺于2013年春节前还清，但到期后被告依然未能付款。为维护原告合同权益，特诉至法院，请求判令二被告连带给付原告拖欠货款109175元及违约金（自2011年5月31日起按日万分之五计算至还清为止）；本案的诉讼费、律师费由被告承担。

被告史彦台辩称，本案的合同相对方是原告与被告史彦台，而非第二被告临宏公司；被告史彦台与原告签订的合同已经履行完毕，请求驳回原告的诉讼请求。

被告临宏公司未作答辩。

经审理查明，2010年11月24日，被告史彦台以第二被告临宏公司名义与原告良驰公司签订商品混凝土销售合同一份，合同中并没有加盖被告临宏公司的公章，合同约定原告为被告承建的东成酒业103号、106号、107号污水池工程供应预拌商品混凝土，合同第一项对混凝土价格进行了约定；第十二项第3款约定本合同砼价格为暂定供货价格，若市场原因材料（砂、石子、水泥等）价格有较大幅度的变动，供方将与建设、需方共同协商作适时调整。2010年12月1日、2010年12月3日、2011年5月31日，原告在未与临宏公司协商情况下，将商品混凝土调价通知送给被告史彦台，并由史彦台的会计孙克社代为签收，但被告史彦台对原告的单方调价并不认可，且被告史彦台的会计孙克社在原告提交的对账单上仅对送货数量签名认可。原告提供的2012年6月15日的总额799175元的对账单中亦没有被告的签名确认。至2012年12月13日前被告史彦台已支付原告货款590000元，同日，原告良驰公司与被告史彦台签订了还款协议一份，协议载明：连云港临宏公司在东成酒业使用连云港良驰混凝土于2012年12月13日经双方确认，至2012年12月13日止，连云港临宏公司还欠连云港良驰公司混凝土款壹拾万元整，其它双方再无争议，双方合同终止。后被告于协议签订当天以承兑汇票的形式给付原告货款100000元，原告向被告出具了收据一张，同时被告持有了双方所签订的还款协议。

另查明，原告诉讼过程中明确表示不要求被告临宏公司承担还款责任。

上述事实，有原告提供的商品混凝土销售合同一份、调价通知、对账单、发货单、收据，被告提供的还款协议、收据及原、被告的当庭陈述笔录等证据在卷证实，且经本院当庭审查质证，予以采信。

本院认为，原告良驰公司与被告史彦台于2012年12月13日签订的还款协议合法有效，该协议明确载明了双方此前签订的商品混凝土合同终止，故双方的权利义务应以此协议为准。原告诉称，被告史彦台之前共欠其货款799175元，2012年12月13日前已经给付了590000元，于2012年12月13日给付了100000元，之后就剩余的109175元货款达成了还款协议，但其提供的对账单中并没有被告的签名认可，不能证明被告所欠货款总额为799175元，且原告亦没有按合同约定就调价等事项与被告临宏公司、史彦台进行协商调整，原告诉称的799175元货款总额亦是基于其单方调价后计算得出，被告并不认可货款总额为799175元，故在其未提交其他证据证明欠款总额的情况下，对其诉称还款协议是在被告还完100000元货款后就剩余的109175元达成的主张，本院不予采信。本院认为，被告史彦台2012年12月13日与原告良驰公司达成了尚欠100000元货款的协议，是对原合同的重新结算，且同时约定原合同终止。自协议达成之日双方均应依照新的协议履行，被告史彦台于协议签订当日给付了原告100000元后，应视为已经履行完了给付货款的义务，且被告没有违约行为。综上，本院认为，原告良驰公司起诉被告史彦台要求给付货款109175元及违约金的诉讼请求没有事实依据。原告在诉讼过程中明确表示不要求被告临宏公司承担还款责任，是其真实意思表示，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告连云港良驰混凝土制品有限公司要求被告史彦台给付货款及违约金的诉讼请求。

案件受理费2484元，由原告良驰公司承担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2484元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。

代理审判员　　曹书源

申请执行期限为履行期届满二年内二○一四年七月十六日

书　记　员　　杨海宁

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

（二）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。