贵州经明通信工程维护有限公司、贵州发展建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔04民终801号

上诉人（原审被告）贵州经明通信工程维护有限公司，住所地：遵义市汇川区西湖小区4号楼负一层、负二层。

统一社会信用代码：91520300680174062K。

法定代表人文经明，公司董事长。

委托代理人吴应云，贵州联通律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）贵州发展建设工程有限公司，住所地：贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼1-15号。

统一社会信用代码：91520000214436387T。

法定代表人罗林邦，公司总经理。

被上诉人（原审原告）吴方情，女，汉族，1969年5月21日生，贵州省镇宁自治县人，户籍所在地为本县，现住本县，

委托代理人李洪江、戴天荣，贵州振黔律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）镇宁自治县江龙镇人民政府。住所地：镇宁自治县江龙镇江龙村。统一社会信用代码：115225297501914082。

法定代表人郑安，镇长。

委托代理人张春金，镇宁自治县江龙镇政法委书记。

委托代理人张斌，贵州鼎力律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）张胜强，男，汉族，1978年11月6日生，贵州省安顺市西秀区人，住安顺市西秀区，

被上诉人（原审被告）陈荣春，男，汉族，1968年3月2日生，贵州省安顺市西秀区人，住安顺市西秀区，

被上诉人（原审被告）范文，男，汉族，1977年9月9日生，户籍所在地为四川省南部县，现住贵州省安顺市西秀区，

原审被告杨贵元，男，汉族，1959年12月11日生，贵州省镇宁自治县人，住本县，

上诉人贵州经明通信工程维护有限公司、贵州发展建设工程有限公司与被上诉人吴方情、镇宁自治县江龙镇人民政府、张胜强、陈荣春、范文、原审被告杨贵元提供劳务受害责任纠纷一案，因不服贵州省镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

贵州经明通信工程维护有限公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由原审被告承担。事实和理由：1.张胜强、陈荣春非贵州经明通信工程维护有限公司的员工，上诉人与该二人系发包方与承包方的关系。上诉人对该纠纷发生无任何过错，不应承担责任。2.被上诉人吴方情在一审提交的鉴定书系其单方委托，且鉴定部门适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准不当。另外，当事人在原审中均对鉴定书提出异议并申请重新鉴定，原审法院未准许，程序错误。

贵州发展建设工程有限公司上诉请求：1.撤销原审民事判决。2.改判被上诉人承担相应的赔偿责任。事实和理由：1.被上诉人张胜强、陈荣春与被上诉人贵州经明通信工程维护有限公司之间系违法承包转包关系，应承担相应赔偿责任。另，镇宁自治县江龙镇人民政府未尽到积极管理义务，存在过错，也应承担相应责任。2.鉴定书适用依据错误，本案为侵权纠纷，被上诉人吴方情伤残等级不应适用工伤鉴定标准。3.原审责任划分不当。被上诉人吴方情无施工资质，不具备施工安全常识和安全操作规范，原审判决其承担10%责任明显过低。4.上诉人施工工程已经完结，且施工场地为封闭场所，并非无标志和安全措施，上诉人无过错，不应承担责任。

被上诉人镇宁自治县江龙镇人民政府二审答辩称：1.答辩人经审查，贵州发展建设工程有限公司具有相应的施工资质和安全生产许可，才与贵州发展建设工程有限公司签订的《工程施工合同》，答辩人尽到注意义务，无任何过错，原审判决答辩人不承担责任应予维持。2.《工程施工合同》虽然明确约定涉案道路施工路段竣工时间为2014年5月25日，但至二审答辩时，道路施工工程一直未如期竣工并验收交付答辩人，故答辩人不负有管理职责。

其余被上诉人及原审被告杨贵元在二审中未作答辩。

吴方情向原审起诉称：2015年4月26日，被告张胜强雇佣原告为临时雇工，为其承建的江龙镇小城镇开发建设工地光缆整治工程提供劳务。当日16时许，原告在做工过程中掉入被告杨贵元以发展公司名义向被告江龙镇人民政府承包建设开挖的未采取任何安全警戒措施的江龙镇小城镇建设工程的下水道深坑内，致原告左脚踝部骨折。原告受伤后送县人民医院住院治疗60天，自行耗资医疗费10000元，所受伤情经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定为六级伤残，后续治疗费约需15000元。江龙镇小城镇开发建设工地光缆整治工程系中国移动镇宁分公司发包给被告经明公司的挂靠人被告范文承建，被告范文将工程违法转包给不具有相应资质的被告陈荣春，被告陈荣春又转包给不具有相应资质的被告张胜强，原告受被告张胜强雇佣为其做工过程中受伤，被告张胜强应承担赔偿责任，被告经明公司、范文、陈荣春应承担连带赔偿责任。另江龙镇开发建设工程系被告发展公司挂靠人被告杨贵元以发展公司名义向被告江龙镇人民政府承包的，原告认为自身所受之伤系被告杨贵元在施工过程中未设置安全标志及采取安全措施所致，被告江龙镇人民政府作为业主未尽到对其发包工程的施工安全的监管义务，故被告发展公司、江龙镇人民政府对被告杨贵元的赔偿责任负有连带赔偿责任。原告为维护自身合法权益，诉请人民法院判令：一、七被告连带赔偿原告各项损失共计人民币323015.56元（其中残疾赔偿金24579.64元/年×20年×50%=245796.4元，伙食补助费100元/天×60天=6000元，医疗费10000元，误工费33590元/年/人÷250天×173天=23244.28元，护理费28437元/年/人÷250天×60天=6824.88元，交通费1000元，营养费30元/天×60天=1800元，后续治疗费15000元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费1350元）；二、本案诉讼费由各被告承担。

范文及经明公司原审答辩称：范文系经明公司职工，是在履行职务，原告不是公司的劳动人员，公司虽与陈荣春存在承包关系，但双方承包工程已于2014年10月14日验收，承包关系已经结束，原告受伤是发生在2015年4月26日；原告作为成年人，应有安全注意义务，故原告对自身所受之伤应承担一定责任，且经明公司与范文在原告受伤住院期间支付了6000元医疗费；原告受伤原因是被告杨贵元在公共场所施工未设置安全标识，责任应由杨贵元一方承担，赔偿的标准应当进行调整。

杨贵元及发展公司原审答辩称：杨贵元是发展公司在镇宁县江龙小城镇建设项目的现场代表，二者不是挂靠关系，原告诉称错误，与事实不符。原告受伤时，发展公司在江龙的项目已经竣工，原告诉请赔偿的请求与发展公司及杨贵元无关；原告吴方情与被告张胜强系雇佣关系，原告应当依照雇佣关系主张权利；原告所受之伤依据工伤可能是六级伤残，依据侵权不一定是六级；原告无证据证明其掉进的污水井是发展公司及杨贵元开挖，发展公司与江龙政府签订合同已于2014年6月完工；原告在做工过程中自身存在过错。综上，原告应依据雇佣关系向张胜强主张权利，其诉请与发展公司及杨贵元无关，请求驳回原告对发展公司及杨贵元的诉请。

原审法院经审理查明：2015年4月26日，被告张胜强请原告吴方情做工，具体工作是检查先前预埋的通信设备是否畅通，施工地点在本县江龙镇“江龙示范小城镇新城区建设2号路”工地，工资每天90元。下午16时许，原告吴方情做工过程中掉入工地上的圆形检查井内，致原告吴方情左脚踝部骨折，在镇宁县人民医院住院治疗60天，除农村合作医疗报销外产生医疗费9080.44元，经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告所受损伤属六级伤残，后续治疗费约需15000元，鉴定费1300元。吴方情自2011年3月起在江龙镇居委会流动组居住至今。

被告张胜强所做工程名称为“安13新建管道一期工程”，系本县江龙镇小城镇新城区建设工程的通信新建管道工程，由被告经明公司承包建设，被告经明公司承包该工程后又将该工程交给被告陈荣春施工，被告陈荣春又将该工程交给被告张胜强实施。被告范文系被告经明公司职工。

同时查明原告吴芳情所掉入的圆形检查井，施工人系被告发展公司，从属于被告发展公司向被告江龙镇人民政府承包的“江龙示范小城镇新城区建设2号路”工程，系被告发展公司的在建工程。被告发展公司具备工程施工资质，被告杨贵元系被告发展公司负责该工程的授权代表。

另查明被告经明公司在原告吴方情住院期间先行支付6390元医疗费用，其中范文支付4000元，被告张胜强支付了2390元。

原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”被告发展公司在公共场所施工过程中修建的圆形检查井，未设置明显标志和采取安全措施，导致原告掉入圆形检查井内受到损害，被告发展公司依法应当承担民事赔偿责任。其辩称根据与被告江龙镇人民政府签订的合同工程已经竣工，但不能提供证据证实该工程已经竣工验收并交付发包方，故对被告发展公司此项辩称不予支持。被告杨贵元系发展公司派驻该工程的负责人，其行为属履行职务的行为，其行为所产生的民事责任依法应由被告发展公司承担，故被告杨贵元不承担赔偿责任。

被告经明公司承建通信管道新建工程后，又将该工程交给被告陈荣春和张胜强实施，其行为应认定为公司内部管理行为，原告受雇于被告张胜强，等同受雇于被告经明公司，被告经明公司既对原告吴方情具有安全管理的义务，原告在施工过程中受到损害，被告经明公司依法应当承担未尽安全管理的民事赔偿责任，故原告诉请被告经明公司承当赔偿责任诉讼请求依法应予支持。被告陈荣春和张胜强系履行公司职责，所以被告陈荣春和张胜强因履职行为产生的民事责任，依法应由被告经明公司承担，故原告诉请被告陈荣春、张胜强承担赔偿责任，不予支持。被告经明公司辩称工程已经竣工验收，但无相关证据证实工程交付发包方，且原告因检查通信管道是否畅通的事实存在，故对被告经明公司的此项辩称不予支持。原告吴方情作为成年人，对施工应当具有安全谨慎的注意义务，由于原告吴方情在施工过程中没有尽到安全注意义务造成损害，具有一定的过错，依法也应承担相应的责任。

根据各方当事人的过错程度，被告发展公司因未设置明显标志和采取安全措施，导致原告掉入圆形检查井内受到损害存在主要过错，承担70%的赔偿责任，被告经明公司未尽安全管理的过错，承担20%的赔偿责任，原告在施工过程中未尽到安全注意义务，自行承担10%的责任。原告主张被告承担连带赔偿责任，因被告的侵权行为不属积极的侵权行为，不符合承担连带责任的法定条件，故不予支持。

作为业主的被告江龙镇人民政府将“江龙示范小城镇新城区建设2号路”工程发包给有建筑资质的发展公司，没有过错，故被告江龙镇人民政府不承担赔偿责任。

关于赔偿标准的适用，原告吴方情虽户籍为农村居民，但其在江龙镇政府所在地的居委会居住超过1年，故相关赔偿应适用城镇居民标准进行计算。

对于伤残等级的鉴定意见，被告经明公司、发展公司辩称应适用侵权标准评定伤残等级，但法定期间内未向本院申请重新鉴定，故本院不予支持。

根据2016年相关赔偿标准，原告的损失计算如下：1、医疗费现有票据金额总计8877.04元，原告主张医疗费10000元无事实依据，不予支持。后续治疗费15000元，有鉴定机构意见在卷为凭，为减少当事人的诉累，予以支持。两项总计23877.04元。2、残疾赔偿金：24579.64元/年×20年×50%=245796.40元。3、误工费：33590元/年/人÷365天×173天=15920.74元。原告主张按250天实际工作天数计算，不属年平均工资，不予支持。4、护理费：28437元÷365天×60天=4674.58元。原告主张按250天实际工作天数计算，不属年平均工资，不予支持。5、住院伙食补助费：40元/天×60天=2400元。原告主张每人每天100元过高，结合本县机关工作人员出差伙食补助标准，结合本案实际，酌定按每人每天40元计算。6、营养费：30元/天×60天=1800元。7、伤残鉴定费以鉴定发票为准为1300元，原告主张鉴定费无事实依据，不予支持。8、交通费，原告主张1000元，虽无相关证据证实，但产生交通费客观，故本院酌定500元。9、原告主张精神抚慰金12000元过高，根据原告的伤残等级，结合本案实际，本院酌定2000元。以上各项总计人民币298268.76元，被告经明公司承担20%的赔偿责任，即298268.76元×20%=59653.75元，扣除在原告住院期间先行支付的6390元，被告经明公司还需赔偿59653.75元－6390元=53263.75元；被告发展公司承担70%的赔偿责任，即298268.76元×70%=208788.13元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告贵州经明通信工程维护有限公司赔偿原告吴方情医疗费等各项损失人民币53263.75元，限判决生效后十五内付清。二、由被告贵州发展建设工程有限公司赔偿原告吴方情医疗费等各项损失人民币208788.13元，限判决生效后十五内付清。三、驳回原告吴方情在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币1915元，减半收取957.5元，由被告贵州经明通信工程维护有限公司承担176元，被告贵州发展建设工程有限公司承担616元，原告吴方情承担165.5元。

各方当事人在二审未提供新证据。

二审经审理，确认一审查明的事实。

本院认为：二审针对当事人的上诉请求及适用法律进行审理。

对于贵州经明通信工程维护有限公司的上诉请求。经查，“安13新建管道一期工程”系贵州经明通信工程维护有限公司承包建设。在承包之后，上诉人贵州经明通信工程维护有限公司将工程发包给无施工资质的陈荣春，陈荣春又分包给张胜强，对此事实，有经明公司、陈荣春、张胜强在一审庭审中的陈述相证实，系当事人自认的事实，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此，贵州经明通信工程维护有限公司与陈荣春、张胜强存在违法转包关系，具有过错。张胜强从陈荣春处承包工程后雇佣吴方情做工，吴方情在从事雇用活动中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，张胜强应承担损害赔偿责任。另，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，贵州经明通信工程维护有限公司、陈荣春、张胜强对吴方情的损害应共同承担20%的连带赔偿责任。一审认定陈荣春、张胜强不承担责任，系适用法律不当，本院依法予以纠正。

第二，上诉人贵州经明通信工程维护有限公司主张作出鉴定意见适用的伤残赔偿标准不当、以及一审法院未批准重新鉴定、程序错误的上诉理由。因该鉴定意见系有资质的鉴定机构依法作出，上诉人贵州经明通信工程维护有限公司没有足够的证据予以推翻，故一审法院采纳该鉴定意见并无不当，贵州经明通信工程维护有限公司申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。

对于贵州发展建设工程有限公司的上诉请求。首先，贵州经明通信工程维护有限公司与陈荣春、张胜强存在违法转包关系，如前已论述，故其主张陈荣春、张胜强应承担赔偿责任的上诉理由依法予以成立。另外，江龙镇人民政府作为业主方，将“江龙示范小城镇新城区建设2号路”工程发包给有建筑资质的贵州发展建设工程有限公司，已尽到谨慎审查义务，不具有过错，贵州发展建设工程有限公司主张江龙镇人民政府应承担责任的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。

第二，对于鉴定意见的异议，如前所述，该鉴定意见系有资质的鉴定部门依法作出，上诉人没有足够的证据予以推翻，一审法院采信并无不当。

第三，被上诉人吴方情为施工工人，在施工过程中未尽到安全注意义务，有一定过错，一审法院判决其自行承担10%的责任并无不当，本院依法应予维持。

第四，贵州发展建设工程有限公司作为圆形检查井的施工人，其在公共场所施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，致吴方情掉入圆形检查井内受到损伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，其应承担主要承担，一审认定其承担70%的责任并无不当。贵州发展建设工程有限公司上诉主张施工场地为封闭场所，并非无标志和安全措施，未提供证据加以证实，故本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省镇宁自治县人民法院黔（2016）黔0423民初418号民事判决第二、三项。

二、将贵州省镇宁自治县人民法院黔（2016）黔0423民初418号民事判决第一项变更为“贵州经明通信工程维护有限公司、陈荣春、张胜强在本判决生效之日起十五日内连带赔偿吴方情53263.75元。”。

一审案件受理费957.5元，由贵州经明通信工程维护有限公司、陈荣春、张胜强共同承担176元，贵州发展建设工程有限公司承担616元，吴方情承担165.5元。二审案件受理费1915元，由贵州经明通信工程维护有限公司、陈荣春、张胜强共同承担383元，贵州发展建设工程有限公司承担1340.5元，吴方情承担191.5元。

本院判决为终审判决。

审判长　廖　 美　 娟

审判员　辜　 贤　 莉

审判员　黄　 光　 美

二〇一六年十一月十六日

书记员　黎奉琼（代）