某某、常州华纳电气有限公司与常州市西环建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏04民再8号 监督机关：江苏省常州市人民检察院。待删除空行 申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1967年6月29日出生，住常州市武进区。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：常州华纳电气有限公司，住所地江苏武进经济开发区稻香西路38号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：常州市西环建设工程有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇溪南村。 法定代表人：***，该公司总经理。 申诉人***因与被申诉人常州华纳电气有限公司（以下简称：华纳公司）、被申诉人常州市西环建设工程有限公司（以下简称：西环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2016年8月23日作出的（2016）苏04民终1625号民事判决，向江苏省常州市人民检察院申诉。江苏省常州市人民检察院以常检民（行）监〔2019〕32040000049号检察建议书向本院提出检察建议。经本院审判委员会讨论决定，本院于2019年12月19日作出(2019)苏04民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人***、被申诉人华纳公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被申诉人西环公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省常州市人民检察院提出再审检察建议，一、原审违反了一事不再理原则。首先，华纳公司已在常州市武进区人民法院（2013）武民初字第445号案件中以涉案工程存在质量问题为由，提出反诉请求***赔偿维修费385969.36元，西环公司承担连带责任，后本院对该反诉请求作出了（2014）常民终字第1362号生效判决。现华纳公司又以相同诉讼请求（虽然请求数额有所变化，但请求的内容没有发生实质性变化，仍然是对房屋维修款的主张，诉讼标的与诉讼请求均是一致）和当事人提起本案之诉，其行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的情形，构成重复起诉。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，华纳公司提起本案之诉所依据的事实和理由与前案反诉所依据的事实和理由是一致的，并未发生新的事实，且前后两诉的当事人及诉讼标的是一致的。本案司法鉴定结论亦不属于新证据，不能证明前案判决生效之后发生新的事实，无法阻却一事不再理原则的适用。是故，华纳公司并无新的诉权可另行提起本案之诉，如其不服前案生效判决，只能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定申请再审。再次，前案系因华纳公司经法院释明及通知后，并未就质量问题提出质量检测以及维修方案的鉴定申请，导致对于案涉工程是否存在华纳公司所主张的质量问题以及导致该质量问题的原因等事实无法认定，法院判决驳回华纳公司关于维修费的反诉请求。前案判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，并无不当，本案原审法院亦予肯定。由此，前案生效判决的既判力应予以维持，***、西环公司在前案中所获得的诉讼利益应予保护，华纳公司应受前案生效既判力的束缚，承当判决确定的不利后果。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，华纳公司在涉案工程未经竣工验收的情况下即占有使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持，其主张亦缺乏法律依据。二、原审判决***、西环公司支付华纳公司修复费用774608.6元缺乏事实依据。首先，且不论原审是否违反一事不再理规定，如前所述，本案诉讼系华纳公司一方的原因提起的，涉案工程维修费用的鉴定基准时点应是前案一审诉讼之时,非本案鉴定机构确定的鉴定基准时点2015年9月2日。该两个鉴定基准时点，间隔时间长达两年之久，人工费、材料费、施工机具使用费等维修费用等事项的鉴定所采用的办法及依据并不一致。对增加的维修费用，应由具完全过错的一方即华纳公司承担。其次，本案鉴定机构出具的质量鉴定结论中很明确1、2号厂房的排架部分屋面渗漏有屋面防水卷材老化、破损的因素，质量问题并非全系***施工质量不当造成的。原审法院未确定各质量因素比例，迳行判决***、西环公司支付司法造价鉴定结论上全部修复费用774608.6元，缺乏事实依据。综上所述，本院（2016）苏04民终1625号民事判决违反了一事不再理规定，适用法律错误，判决缺乏事实依据。经院检察委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第二款之规定，建议我院依法再审。 ***称，请求撤销一、二审判决及江苏省高级人民法院的裁定书；二、二审案件诉讼费由华纳公司负担。事实与理由：一、到2017年8月15日，华纳公司的车间一、二没有进行竣工验收，至今已使用八年七个月，而一、二审法院及江苏省高级人民法院回避《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，硬性让***承担不合理的高额维修费（维修分部分项工程屋面和墙面渗漏不在地基基础工程和主体结构分部工程内）。武进区人民法院（2011）武民初字第1751号和（2013）武民初字第445号的民事判决书中都说明了***承建的车间一、二都已经通过地基基础和主体分部验收，并达到合格标准。二、一、二审法院违反《民事诉讼法》一事不再理的受理规定，案件不应被受理，诉请也不应获得支持。三、华纳公司长期占用未竣工验收的工程，维修费用不应由***承担。首先，该工程并非全部由***承建，华纳公司一审中所称的质量问题也难以证明由***的过错引起的，也有可能是其私自委托的其他工程队施工引起的；其次，华纳公司未经竣工验收，擅自委托装潢公司对房屋进行装修，而施工过程中进行敲墙、铲墙、墙体打洞、安装避雷设施等装潢工作必然会对墙体及屋面产生一定程度的毁损与破坏，华纳公司擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持。讼争房屋2009年7月投入使用，鉴定时间却在2015年9月，时间已经太过长久，根据日常经验法则，华纳公司在这么长时间的使用过程中对房屋造成一定的损毁，也是完全存在的。四、鉴定机构出具的鉴定报告中对建筑工程维修费用存在造假的嫌疑。对建筑工程的鉴定是在2015年进行的，整个维修款比建造价高出了6.68倍。 华纳公司辩称，一、在工程初步竣工之后，***承建的1号、2号车间地基基础和主体部分验收合格，但截至目前，案涉房屋主体结构出现了严重的质量问题，华纳公司只能通过钢梁加固的方式对于案涉房屋的主体结构部分进行了加固。二、关于一事不再理，江苏省高级人民法院的民事裁定书已经作出了回复。三、关于维修费的负担，根据建设工程保修办法第十五条规定，承包人如果因保修不及时应承担相应的赔偿责任。因***不具备施工资质，同时其提交的维修方案没有得到华纳公司的确认，法律也明确规定华纳公司有权自行维修或委托有相应资质的施工单位完成维修，相关的维修费用由承包人承担。四、案涉工程的工期***认为是从2007年10月21日至2009年2月，合同约定的工期为90天，***延误工期长达一年之久。四、根据华纳公司提供的监理报告、停工整改通知书、检测报告，证明***偷工减料，工程存在重大隐患，不断进行整改，给华纳公司造成了重大损失。客观上华纳公司的确存在未经竣工验收提前使用这种情况。但是这种情形的发生是由于***不再继续施工，并且脱离施工现场，导致建设工程施工合同陷入僵局。为避免损失进一步扩大，发包人才不得不进场，这是无奈之下的自我救济行为。双方在合同中就保修有明确的约定，这是双方真实意思表示，即使未经验收华纳公司擅自使用，也不当然免除***应当承担的保修义务。 西环公司未作答辩。 华纳公司向一审法院起诉请求：1、***支付华纳公司房屋修复费用总计774608.6元；2、***向华纳公司开具金额为3198203元的工程款发票；3、西环公司对上述诉请承担连带责任。 一审法院认定事实：2007年10月21日，以华纳公司为发包人（甲方）与以西环公司为承包人（乙方）的发、承包方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由西环公司承建华纳公司位于武进经济技术开发区的车间（一、二）工程，承包范围为土建，建筑面积4730㎡，结构排架；合同价款3168000元。2007年10月28日开工（以开工报告为准），竣工日期为2008年1月28日，工期为90天。华纳公司的法定代表人***、西环公司的法定代表人***分别代表双方签字并加盖了两公司的合同专用章，***也在前述合同中的承包人委托代理人栏内签名。合同就双方的权利义务等方面作了约定，合同附件的工程质量保修书约定了质量保修期土建部分为二年，屋面防水工程为五年。该工程2号车间于2008年8月13日排架柱验收，1号车间于同年11月3日验收。工程由***组织施工后完成了绝大部分，并最迟于2009年7月5日由华纳公司占有使用，但双方并未办理规范的竣工验收备案和结算程序。2010年下半年，华纳公司多次要求西环公司对墙体及屋面开裂、漏水等问题进行修复，***遂组织人员准备为华纳公司进行维修，由于华纳公司不同意其维修方案，遂拒绝***进行维修。后在西环公司诉华纳公司要求支付工程款的案件审理过程中，西环公司及***均明确表示不再履行工程质量保修书约定的保修义务。 一审另查明，2011年11月，西环公司以华纳公司欠付工程款为由向法院起诉，要求华纳公司支付工程款。武进法院于2012年8月13日作出判决后，华纳公司不服上诉于本院，该院经审理后认为事实不清、证据不足发回重审。武进法院于2013年3月25日依法受理，华纳公司在法定期限内提出反诉，其反诉请求为：以逾期交付房屋为由，要求***支付逾期交房的违约金519000元，以所建造的房屋存在严重的质量问题，要求***赔偿维修费用385969.36元并要求西环公司对上述***的义务承担连带责任。法院受理后依法合并审理；法院经审查依法追加案外人***为本案第三人参加诉讼。对此诉讼，法院于2014年5月作出判决，驳回了华纳公司的诉讼请求。华纳公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月作出终审判决，对华纳公司主张的修复费用问题，本院认为：华纳公司认为案涉工程有开裂、漏水等问题，但经原审法院释明和通知，并未就质量问题提出质量检测以及维修方案的鉴定申请，故此对于案涉工程是否存在如华纳公司主张的质量问题以及导致该质量问题的原因等事实无法认定，对此华纳公司应承担举证不能的法律后果，对于其该项诉讼请求无法支持。遂判决驳回上诉，维持原判。同时，在西环公司与华纳公司的工程款纠纷案件中，法院认定***是借用西环公司资质进行施工，本案合同因违反法律法规的相关强制性规定而无效。基于该工程已经实际使用，故涉案工程质量可视为合格，但就此不能免除施工方依法应履行的保修义务。同时确认工程总价为3168000元，未完工程量价款101781元，增加工程量价款132015.07元，实际完工工程量为3098234.07元。并确认投标书与合同价款相比实际结算比例为投标价的69.714%。 一审再查明，华纳公司与西环公司所订的建设工程合同中招标文件中西环公司对本案所涉的二幢车间的屋面与外墙粉刷的报价分别为：车间一外墙粉刷27638元，屋面防水是74225元；车间二外墙粉刷25438元，屋面防水39057元。 一审还查明，华纳公司为确定修复费用，向法院申请进行司法鉴定，要求对华纳公司1号、2号厂房的墙体裂缝渗水、屋面渗漏成因及修复方案以及依据修复方案作出修复费用的造价鉴定，法院分别委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司、常州信达房地产评估造价咨询有限公司进行司法鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对1号厂房鉴定结论为：一、框架部分墙裂缝成因分析如下：(1)柱边垂直裂缝和梁下水平裂缝是因两种材料连接部位施工质量控制不当，不同材料的收缩引起；(2)填充墙裂缝是因施工质量控制不当引起。二、框架部分渗水成因分析如下：(1)混凝土材料与填充墙体连接处施工质量控制不当，水通过裂缝渗入墙体；(2)墙体表面粉刷层存在裂缝，水通过缝隙慢慢渗入墙体导致大面积渗水。三、排架部分屋面渗漏原因分析如下：(1)屋面板端部、侧缝灌缝质量不符合《屋面工程质量验收规范》要求；(2)屋面防水卷材老化、破损。对2号厂房的鉴定结论为：一、墙体裂缝成因分析如下：(1)梁下水平裂缝是因两种材料连接部位施工质量控制不当，不同材料的收缩引起；(2)围护墙体裂缝是因施工质量控制不当引起。二、墙体渗水成因分析如下：(1)混凝土材料与填充墙体连接处施工质量控制不当，水通过裂缝渗入墙体；(2)围护墙体存在裂缝，水通过裂缝渗入墙体。三、屋面渗漏原因分析如下：(1)屋面板端部、侧缝灌缝质量不符合《屋面工程质量验收规范》要求；(2)屋面防水卷材老化、破损。同时该公司还作针对裂缝、渗漏作出了相应的维修方案。常州信达房地产评估造价咨询有限公司依据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的维修方案，作出修复造价鉴定，鉴定结论为：1号房修复费用为420844.85元，2号房修复费用为353763.75元，合计为774608.6元。 一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付华纳公司房屋维修款774608.6元；二、西环公司对***的上述付款义务承担连带责任；三、驳回华纳公司的其余诉讼请求。 ***不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决在事实认定、适用法律及法律程序方面存在多处错误，应予改判或发回重审。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，华纳公司、***对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审法院认为，关于本案诉讼是否违反一事不再理原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。根据上述规定，审判监督程序进行再审主要是法院发现有错误或当事人认为有错要求改正生效的判决、裁定。再审是改错，而华纳公司因就质量问题未提出质量检测以及维修方案的鉴定申请的原因而被驳回诉讼请求的案件，法院没有过错，故华纳公司另行提起本案诉讼符合法律规定，不违反一事不再理原则。关于本案所涉工程是否已过保修期及***、西环公司是否应支付维修款。华纳公司在国家规定的最低保险期限内曾明确要求西环公司承担维修义务，后在西环公司诉华纳公司要求支付工程款的案件审理过程中，西环公司及***均明确表示不再履行工程质量保修书约定的保修义务，另***并无工程相应施工资质，故华纳公司有权按合理方案自行维修并要求实际施工人***承担维修费用。综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11547元，由华纳公司负担。 ***不服本院（2016）苏04民终1625号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审,该院作出了民事裁定，驳回了***的再审申请。 再审查明的事实与原审相同。 再审中查明，华纳公司在（2013）武民初字第445号案件中对工程质量问题提起了反诉，提起反诉的时间是在2013年4月，在（2014）武民初字2650号案件中华纳公司提出了鉴定申请，鉴定基准日是2015年9月2日，间隔日期长达二年之久，法院征询了***的意见，是否以2013年4月为基准日对存在质量问题的工程修复费用重新鉴定，***表示不同意。 再审开庭中，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的工作人员到庭接受质询。申诉人提出，1号厂房办公楼区域内设置窗台板是否会导致墙体裂缝及渗漏？江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出了书面回函，回复：根据检测结果，1号厂房办公楼区域窗台位置存在裂缝的墙体共计3处，根据裂缝形态分析，主要由施工质量控制不当引起，局部剔凿墙体后设置窗台板可能会引起该处墙体裂缝的开展或延伸及扩大渗漏影响范围。 申诉人***向本院提交了以下证据：1、分部工程质量验收记录，证明工程质量合格。2、厂房拍摄的照片，证明华纳公司至今为止没有对外墙进行维修。华纳公司对证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。 被申诉人华纳公司向本院提供了一组照片,证明1号、2号车间屋面漏水、墙体渗水、钢梁开裂。***对华纳公司的证明目的不予认可。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1、本案是否构成一事不再理。2、申诉人施工的1号、2号车间工程是否存在质量问题。3、工程未经竣工验收，被申诉人实际使用了该工程，申诉人是否还需承担维修费用。4、关于维修费用的分摊问题。 一、华纳公司已在常州市武进区人民法院（2013）武民初字第445号案件中以涉案工程存在质量问题为由，提出反诉请求***赔偿维修费385969.36元，西环公司承担连带责任，因法院委托鉴定过程中华纳公司对是否提出质量检测及维修方案鉴定申请一直未给予答复，导致华纳公司举证不能，法院判决驳回华纳公司的反诉请求。现华纳公司又以涉案工程存在质量问题为由以相同诉讼请求再次起诉同一当事人，构成了重复起诉。按照法律规定，华纳公司不能再次起诉要求***和西环公司赔偿维修费用，只能对生效判决申请再审，一、二审法院受理本案确有不当之处。现本案一、二审已经委托相关鉴定机构鉴定，查明了事实，并作出了判决，为了减少讼累，对程序上的瑕疵不再予以纠正。 二、1号厂房、2号厂房墙裂缝、屋面渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，工程建设过程中所形成的分项验收合格证明不能对该客观事实形成有效对抗，故***以根据分项验收合格证明抗辩工程质量问题，其理由不能成立。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部分的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担保修责任。根据《工程质量保修书》的约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年。本案中，工程未经竣工验收，华纳公司于2009年8月实际使用了该工程，那么视为华纳公司认可该工程为合格工程。2009年下半年华纳公司向西环公司、***提出了新厂房存在墙体和屋面大面积开裂、漏水、内外墙粉刷层剥落的情况，未超过工程质量保修书约定的保修期，华纳公司请求西环公司、***支付保修期间的修复费用应予支持。 四、首先，根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对1号厂房、2号厂房的鉴定结论，造成工程质量问题的主要原因是由于***施工质量控制不当、屋面板端部、侧缝灌缝质量不符合《屋面工程质量验收规范》要求所造成的，而防水卷材老化、破损则可能是由于使用年限较长、天气等自然因素所致；其次，华纳公司在（2013）武民初字第445号案件中对工程质量问题提起了反诉，提起反诉的时间是在2013年4月，但是直到2015年审理（2014）武民初字2650号案件中华纳公司才提出了鉴定申请，鉴定基准日为2015年9月2日，间隔日期长达二年之久，当时，华纳公司已经实际使用新车间长达六年，按照正常的市场规律，每年的建材价格、人工费、施工机具费用都趋于上升趋势，最终导致鉴定结果也存在一定的偏差。综上，本院充分考虑华纳公司未经竣工验收、擅自使用的法律责任、***施工质量控制不当、鉴定基准日等情况，双方应根据各自的责任分摊维修费用，法院酌定由华纳公司承担30%的维修费用，即232382.58元，***承担70%的维修费用，即542226.02元。***系实际施工人，应承担维修费用；西环公司作为***的被挂靠单位，应当承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二**规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2016）苏04民终第1625号民事判决及常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2650号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付常州华纳电气有限公司房屋维修款542226.02元； 三、常州市西环建设工程有限公司对***的上述付款义务承担连带责任； 四、驳回常州华纳电气有限公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费计11547元、诉讼保全费4270元、鉴定费65470元，合计81287元，由西环公司、***共同负担56901元，由华纳公司负担24386元；二审案件受理费11547元，由西环公司、***共同负担8083元，由华纳公司负担3464元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　江　军 二〇二一年六月三十日 书记员　　徐　雯