江苏凯顺投资担保有限公司与建湖县华实房地产开发有限责任公司、盐城市信宇建筑工程有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏民终234号

上诉人（原审被告）：建湖县华实房地产开发有限责任公司，住所地江苏省建湖县上冈镇新东南路。

法定代表人：唐修实，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：盐城市信宇建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县上冈镇新东南路189号。

法定代表人：陈德功，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：建湖县通宇建筑基础工程有限公司，住所地江苏省建湖县上冈镇府前路55号。

法定代表人：唐余友，该公司董事长。

以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（南京）事务所律师。

以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：刘丽，国浩律师（南京）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏凯顺投资担保有限公司，住所地江苏省建湖县明珠西路999号。

法定代表人：熊燕玲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚莉，江苏大直律师事务所实习律师。

原审被告：陈群，男，1952年11月20日生，汉族，退休干部，住江苏省建湖县。

上诉人建湖县华实房地产开发有限责任公司（以下简称华实公司）、上诉人盐城市信宇建筑工程有限公司（以下简称信宇公司）、上诉人建湖县通宇建筑基础工程有限公司（以下简称通宇公司）与被上诉人江苏凯顺投资担保有限公司（以下简称凯顺公司）、原审被告陈群民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人华实公司、信宇公司、通宇公司共同委托诉讼代理人华更生、刘丽，被上诉人凯顺公司的委托诉讼代理人姜烨、王亚莉，原审被告陈群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华实公司、信宇公司、通宇公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决主文第三项，依法改判三上诉人不承担担保责任；2、判令上诉人不承担本案一审诉讼费用，二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决的认定与事实不符，被上诉人并没有实际交付涉案《融资借款担保合同》项下的借款。被上诉人凯顺公司支付给陈群的1500万元资金在2011年1月26日陈群竞拍土地成功后已经转化为与陈群合作开发的投资款。各方签订《融资借款担保合同》后，除2011年2月28日被上诉人与陈群互有500万元的往来外，被上诉人并没有实际向陈群支付过款项。原审法院推定《融资担保借款合同》是合作协议的进一步细化和确认，与本案事实不符。2、如果存在2011年2月28日被上诉人凯顺公司与主债务人陈群确实就1500万元投资款私下约定作为《融资借款担保合同》的借款款项，并由上诉人提供担保，则应当认定被上诉人存在欺诈，骗取上诉人提供担保，主要理由是在签订《融资借款担保合同》时，被上诉人隐瞒了1500万元系投资款的事实，并且在本案一审时仍然隐瞒《合作协议》的存在，其根本目的是为了在与陈群合作投资开发上冈镇房产出现风险时，又可以融资借款担保的方式，要求担保人承担还款责任，因此本案应当依据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，上诉人依法不应承担担保责任。3、被上诉人不具备放贷业务的经营资格，双方订立的《融资借款担保合同》应为无效合同。最高人民法院民间借贷司法解释对于其他违反法律、行政法规效力强制性规定的情形应认定为无效，相关法院也有生效民事判决认定类似合同为无效，且从涉案的《融资借款担保合同》条款来看，被上诉人借款对象是不特定的，出借行为具有反复性，出借款项以营利为目的，综上该《融资借款担保合同》应当认定为无效。4、本案已经超过保证期限，合同中涉及担保期限的内容系被上诉人更换的内容，上诉人在二审中将请求鉴定，以便查明事实。

被上诉人凯顺公司答辩称：1、案涉的借款合同、担保合同是当事人真实意思表示，被上诉人利用自有资金向特定的自然人提供临时性资金拆借的行为，这种行为系因投资不成且不得已而转化为借贷的，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条以及最高人民法院民间借贷司法解释的规定，合法有效。2、2011年1月25日的《合作协议》是真实的，该协议明确陈群土地竞拍成功后另行签订投资合作合同，但后因合作条件没有谈拢，双方未继续合作，而是签订《融资借款担保合同》，本案属于凯顺公司以自有资金因合作不成而转化为借款关系的偶然性借贷行为，不同于专门放贷行为。从上诉人法定代表人一审的陈述，其对凯顺公司与陈群合作竞拍土地并交纳保证金情况是清楚的，陈群请上诉人提供担保时告知了合作竞拍土地的情况，不存在上诉人不知情的情形。3、涉案《融资担保合同》是在排除上诉人与陈群投资合作的可能性后，各方当事人进一步明确双方的借款和担保关系，也就是对《合作协议》的进一步的确认与细化。4、上诉人的法定代表人在原审庭审中陈述担保原因均明确说明是陈群借被上诉人1500万元用于土地竞拍报名，由上诉人进行担保，上诉人为陈群担保是其真实意思表示，不存在恶意串通以及骗取担保的情形。5、被上诉人一审中提供的资金交付凭证以及一审中的对账记录、陈群支付利息的事实均能印证1500万元实际交付的事实。6、上诉人一审中对于担保期限没有异议，也未提出鉴定，现要求鉴定目的是拖延本案判决生效时间，没有法律依据。综上，原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告陈群答辩称，当时跟凯顺公司借1500万用于土地开发的事实存在，唐修实、唐余友提供担保也是事实。鉴于本案所涉资金的特殊情况，请求法院调解偿还本金，停止支付利息，对于上诉人的担保责任由法院来认定。

凯顺公司向一审法院起诉请求：1、判令陈群立即向凯顺公司归还借款本金1850万元及利息（其中：350万元本金自2014年2月17日起至实际还款之日止按月息15‰计算；1500万元本金自2012年9月26日起至实际还款之日止按银行同期贷款的四倍利率计算）。2、判令华实公司对全部借款本金1850万元及利息承担连带责任；信宇公司、通宇公司对1500万元借款本金及利息承担连带责任。3、判令凯顺公司对华实公司位于建湖县××南沙居委会六组3022平方米的商住用地使用权拍卖所得的价款在陈群借款本金350万元及利息的范围内享有抵押优先受偿权。4、判令陈群向原告凯顺公司支付律师费35万元，华实公司、信宇公司、通宇公司承担连带责任。5、判令陈群向凯顺公司支付违约金105万元，华实公司、信宇公司、通宇公司承担连带责任。6、由一审各被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月25日，凯顺公司与陈群签订一份《合作协议》，该协议载明，“甲方：江苏凯顺投资担保有限公司，乙方：陈群。就乙方向甲方融资1500万元竞拍上冈镇新客运中心南侧地块事宜及后续合作相关事宜，经双方本着平等、公平的原则友好协商，达成如下协议：一、上述借款乙方必须用于缴纳竞拍保证金，专款专用，不得他用；否则乙方应向甲方支付借款总额10%（150万元）的违约金；二、若乙方竞拍成功上述地块，甲方上述借款作为投资资金继续供乙方使用，期限一年，投资合作合同另行签订；若乙方竞拍成功后单方终止合作，应向甲方支付借款总额20%（300万元）的赔偿金。”

2011年1月25日凯顺公司合计向陈群交付1500万元，其中通过凯顺公司的建设银行账户向陈群的建设银行账户转入500万元，由凯顺公司会计吴巧云从其建设银行账户取款190万元转存到陈群的建设银行账户，由凯顺公司会计吴巧云从其建设银行账户取款72万元现金直接交付给陈群，由凯顺公司会计吴巧云从其建湖农商行账户取款500万元转存陈群的建湖农商行账户，由凯顺公司综合部副经理傅俊松从其农业银行账户取款238万元做成银行本票交付给陈群。

2011年2月28日，陈群（甲方）与凯顺公司（乙方）及华实公司、信宇公司、通宇公司（丙方）共同签订一份《融资借款担保合同》，该合同第一条约定，“乙方同意向甲方融资（投资）人民币壹仟伍佰万元。……四、融资及归还期限：（一）融资期间为2011年2月28日至2012年2月27日。（二）本合同记载的融资金额、融资日期、还款日期如与融资凭证记载不相一致时，以融资凭证记载为准。融资凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。五、利息计付：（一）本合同项下融资月利率为25‰。短期融资按本合同利率执行；中长期融资利率按中国人民银行规定一年一定。（二）本合同项下融资按季结付融资利息，结息日为每季初的第一个工作日。（三）本合同项下的融资实行满三个月结付融资重点项息一次。”上述合同第四条甲方权利和义务中第九款约定，“甲方应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用。”合同第五条丙方权利义务约定，“丙方自愿为此融资提供连带责任保证。若甲方逾期还款，丙方对逾期融资本金、利息及违约金和其他相关费用依法承担连带责任。”第六条违约责任中第一款甲方违约约定，“逾期罚息：甲方不按期归还本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。”第八条其他事项约定，“本合同特别约定：本合同自甲、乙、丙三方签字或盖章后，保证期间自债务人履行债务期限届满之日起三年。”

2011年2月28日陈群归还了凯顺公司500万元本金和2011年1月25日至2011年2月28日期间1500万的借款利息42.5万元，其中陈群向凯顺公司会计吴巧云建湖农商行账户汇入250万元和2.5万元，向凯顺公司综合部副经理傅俊松农业银行账户汇入290万元。

2011年2月28日凯顺公司向陈群交付借款500万元，系由凯顺公司会计吴巧云从其建湖农商行账户取款500万元转存陈群建湖农商行账户。同日，陈群向凯顺公司出具1500万元融资借据一份。

陈群分别于2011年5月31日、2011年8月31日、2011年11月28日、2012年2月24日、2012年5月25日、2012年9月3日、2013年3月9日，以1500万元作为借款本金分别向凯顺公司支付112.5万元、112.5万元、112.5万元、112.5万元、112.5万元、50万元、100万元利息，合计支付712.5万元。

另查明，2011年2月17日，凯顺公司（甲方）与陈群（乙方）及华实公司（丙方）签订一份《抵押借款合同》，该合同约定，“兹因乙方投资急需资金，经与甲方协商后，甲方同意出借资金支持乙方投资，丙方自愿为乙方向甲方提供抵押担保。经三方充分协商，就借款及担保等具体事项，达成如下合同条款。一、借款数额。甲方同意出借乙方资金（人民币）叁佰伍拾万元；二、借款方式、时间及期限、利息：自本合同签订之日起，甲方一次性将出借款汇入乙方指定账户，乙方向甲方出具借据；自出借之日起，乙方在180日内还清全部借款；借款期间乙方应向甲方支付月息15‰的利息。乙方同意向甲方按月结付借款利息，最后一个月利随本清。（相关涉税事宜由乙方承担）。三、违约责任：乙方如逾期还款，按逾期还款本金总额每日承担万分之三的违约金。四、丙方以自有位于建湖县××南沙居委会有偿取得的3022.8平方米的土地使用权作抵押担保，并办理他项权证。五、乙方逾期不还或未及时结息，甲方可依法向盐城市中级法院或建湖县人民法院提起诉讼，对此造成的损失乙方、丙方承担全部连带责任。六、本合同一式叁份。甲、乙、丙叁方各执一份。本合同自叁份当事人签字盖章后生效。未尽事宜另行补充协议。”2011年2月17日，原告凯顺公司（甲方）与被告陈群（乙方）及被告华实公司（丙方）签订一份《抵押借款合同》后未办理抵押登记手续，原告凯顺公司提交了建他项（2010）第451号土地他项权利证明书，该证明书载明“土地他项权利人江苏凯顺投资担保有限公司，义务人建湖县华实房地产开发有限公司，座落建湖县××南沙居委会六组，地号209282109、509282110。”

2011年2月17日，凯顺公司向陈群交付借款350万元，其中由凯顺公司会计吴巧云从其建湖农商行账户向陈群建湖农商行账户转入35万元，由凯顺公司综合部副经理从其农业银行账户向被告陈群农业银行账户转入315万元。同日，陈群向凯顺公司出具350万元融资借款借据一份。

陈群于2011年2月17日向凯顺公司支付350万元借款利息15.75万元；于2011年3月31日至2011年8月17日支付利息6次，每次支付5.25万元；于2011年9月26日至2011年9月27日合计支付8.75万元利息；于2011年10月17日至2014年2月17日支付利息29次，每次支付7万元。合计支付259万元。

还查明，凯顺公司因本案向江苏大直律师事务所支付代理费35万元。

本案在审理过程中，凯顺公司书面申请撤回对被告施静（系陈群妻子）的起诉，原审法院经审查认为，凯顺公司申请撤回起诉，系其真实意思表示，符合法律规定，裁定予以准许。另外，根据凯顺公司申请，原审法院于2014年11月6日作出（2014）盐民初字第260号民事裁定书，裁定查封陈群、施静、建湖县华实房地产开发有限责任公司、盐城市信宇建筑工程有限公司、建湖县通宇建筑基础工程有限公司价值2250万元的财产。

原审法院认为本案争议焦点：1.案涉借款合同、保证合同是否成立及有效。2.凯顺公司是否对华实公司位于建湖县××南沙居委会六组3022平方米的商住用地使用权拍卖所得的价款，在陈群借款本金350万元及利息的范围内享有优先受偿权。3.凯顺公司向华实公司、信宇公司、通宇公司主张权利是否已经超过保证期间。4.案涉借款本金、利息及违约金应如何认定。

关于争议焦点1，凯顺公司认为案涉借款合同、保证合同成立并有效，一审被告认为凯顺公司与陈群之间是合作关系而不是借贷关系，即使借款关系成立，由于凯顺公司不具备发放贷款业务的特许经营资格，其以融资的名义变相从事金融业务对外发放贷款的行为，违反了法律和行政法规的强制规定，借款合同应是无效合同，借款合同无效保证合同也无效。原审法院认为，虽然凯顺公司与陈群曾经签订有合作协议，但是从合作协议内容看仅是针对1500万元借款用于缴纳保证金一事达成协议，合作协议中明确约定陈群竞拍成功后另行签订投资合作合同。凯顺公司与陈群在上述合作协议的基础上，并未继续签订合作合同，而是在较短时间内又签订1500万元的融资借款担保合同，该融资借款担保合同应当认定是对之前达成的是1500万元融资借款协议的进一步确认和细化。凯顺公司与陈群之间签订的1500万元和350万元借款合同均是双方真实意思表示，且无证据证明凯顺公司将对外发放贷款作为公司业务，一审四被告也均未能提供证据证明凯顺公司存在套取金融机构信贷资金又高利转贷，且陈群事先知道或应当知道等法定合同无效的情形。故本案借款属于非金融企业利用自有资金向特定的自然人提供临时性资金拆借的行为，不违反法律、行政法规强制性规定，案涉1500万元和350万元借款合同均成立并且有效。华实公司为案涉1500万元和350万元借款承担连带保证责任，信宇公司、通宇公司为案涉1500万元借款承担连带保证责任，均系真实意思表示，不违反法律、行政法规强制规定，且无证据证明凯顺公司与陈群恶意串通损害被告华实公司、信宇公司、通宇公司利益，应当认定保证合同有效。

关于争议焦点2，凯顺公司主张其对华实公司位于建湖县××南沙居委会六组3022平方米的商住用地使用权拍卖所得的价款，在陈群借款本金350万元及利息的范围内享有优先受偿权。华实公司认为凯顺公司提交的他项权证日期为2010年8月份，而涉案抵押借款合同日期为2011年2月17日，两者之间不存在任何关联，凯顺公司要求对本案所涉的350万元债权行使抵押权无事实和法律依据。原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，凯顺公司与陈群、华实公司签订案涉350万元的抵押借款合同后，未按照合同约定办理抵押登记手续，亦未能提供证据证明2010年办理的建他项（2010）第451号土地他项权利证明书与案涉350万元借款具有关联性，应当认定抵押权未设立，凯顺公司要求对本案所涉的350万元债权行使抵押权无事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于争议焦点3，凯顺公司认为其向华实公司、信宇公司、通宇公司主张权利未超过保证期间，华实公司、信宇公司、通宇公司认为已经超过保证期间。原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”（一）关于案涉1500万元借款是否超过保证期间的问题。案涉1500万元的融资借款担保合同中明确约定，“保证期间自债务人履行债务期限届满之日起三年。”该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，华实公司、信宇公司、通宇公司认为保证期间不能超过两年的抗辩理由，原审法院不予采信。案涉1500万元融资借款担保合同约定的借款归还期间是2011年2月28日至2012年2月27日，原审法院于2014年11月5日立案受理凯顺公司的起诉，故凯顺公司向华实公司、信宇公司、通宇公司就案涉1500万元借款主张权利并未超过合同约定的保证期间。凯顺公司在合同约定的保证期间内向被告主张权利，华实公司、信宇公司、通宇公司提出的凯顺公司起诉超过诉讼时效的抗辩理由，亦不能成立。（二）关于案涉350万元借款是否超过保证期间的问题。案涉350万元的抵押借款合同中未约定保证期间，该350万元借款合同约定的借款归还期间是2011年2月17日后的180日内，凯顺公司未提供证据证明其于案涉350万元借款的债务履行期届满之日起六个月内要求华实公司承担保证责任，故华实公司提出的案涉350万元借款的保证责任应予免除的抗辩请求，原审法院予以支持。

关于争议焦点4，（一）关于案涉1500万元借款本金、利息及违约金的认定。陈群对凯顺公司提供了1500万元款项数额无异议，华实公司、信宇公司、通宇公司认为凯顺公司自认2011年2月28日的融资借款担保合同签订后实际出借金额为500万元，另外的1000万元是2011年1月25日所发生的其他借款，与案涉1500万元借款合同不存在任何关联，而且2011年2月28日陈群又向凯顺公司归还了500万元，因此案涉1500万元融资借款担保合同签订之后原告凯顺公司并没有实际提供借款。一审法院认为，2011年2月28日签订融资借款担保合同与2011年1月25日签订合作协议的时间间隔很短，且签订融资借款担保合同时合作协议约定的一年借款期限尚有约11个月才到期，结合凯顺公司的陈述，可以认定2011年2月28日签订的融资借款担保合同系对2011年1月25日签订的合作协议进一步确认和细化。凯顺公司于2011年1月25日向陈群提供了1500万元借款，于2011年2月28日向陈群支付500万元，但是当日陈群又向凯顺公司支付500万元，故应当认定凯顺公司履行合作协议与融资借款担保协议的实际借款本金为1500万元。在2011年2月28日签订的1500万元融资借款合同中约定，借款期间内按月利率2.5%计算利息；不按期归还本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。上述借款期间利息和逾期利息的约定均超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超出部分的利息，应不予保护。陈群在借款后向凯顺公司偿还了部分借款本息，凯顺公司在诉讼中认可对被告陈群已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息，符合法律规定。经过冲抵，截至2012年5月25日，陈群尚差欠凯顺公司借款本金1389.04万元。陈群于2012年9月3日与2013年3月9日合计支付的150万元，应冲抵2012年5月25日至2012年11月10日之间的借款利息。为防止计算误差导致结果错误，凯顺公司自愿在上述计算结果基础上让减借款本金4.04万元，利息从2012年11月28日起计算，此系凯顺公司对自己民事权利的处分，原审法院予以认可。

（二）关于案涉350万元借款本金、利息及违约金的认定。陈群认为350万元借款的事实是存在的，但是利息开始是按照每月4.5分计算，2011年2月17日凯顺公司提供350万元借款当天被告支付的15.75万元利息应冲抵借款本金，逾期利息和违约金标准不应支持。华实公司认为350万元借款合同无效，陈群支付的利息应冲抵本金。原审法院认为，根据法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除，因此，应当按照实际交付数额认定借款本金，案涉350万元借款本金应当认定为334.25万元。2011年2月17日，凯顺公司与陈群、华实公司签订的抵押借款合同约定，在借款期间陈群应向凯顺公司支付月息1.5%的利息；陈群如逾期还款，按逾期还款本金总额每日承担万分之三的违约金。上述逾期利息（违约金）的约定超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超出部分的利息，应不予保护。陈群在借款到期之前和借款到期之后均向凯顺公司偿还了部分借款本息，凯顺公司在诉讼中认可对陈群已经支付的超过月息1.5%的部分冲抵本息，符合法律规定。经过冲抵，截止2014年2月17日，陈群尚差欠凯顺公司借款本金254.69万元。为防止计算误差导致结果错误，凯顺公司自愿在上述计算结果基础上让减0.69万元，并从2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息，原审法院亦予认可。

综上，合法的借贷关系受法律保护。陈群未能及时履行还款义务，应依法根据合同约定偿还本息及支付凯顺公司律师费。华实公司、信宇公司、通宇公司为陈群借款提供连带责任保证，应当承担相应连带偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、陈群应于判决发生法律效力之日起十五日内向凯顺公司支付借款本金1639万元及利息（其中1385万元自2012年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；其余254万元自2014年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。二、陈群应于判决发生法律效力之日起十五日内向凯顺律师费35万元。三、华实公司、信宇公司、通宇公司对陈群应予支付的借款本金1385万元及利息（自2012年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）、律师费35万元承担连带偿还责任。三、驳回凯顺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费154300元，保全费5000元，合计159300元，由陈群、华实公司、信宇公司、通宇公司负担119259元，由凯顺公司负担40041元。

本院二审查明，2011年1月23日信宇公司出具股东大会决议一份，载明“经全体股东讨论一致同意为陈群同志担保从江苏凯顺投资担保公司借款1500万元用于投资开发房地产项目。该借款仅限于开发房地产，不得挪作他用。”

2011年2月26日华实公司出具股东决议一份，载明“经全体股东讨论一致决定，同意为陈群向江苏凯顺投资担保有限公司担保贷款2000万元，用于开发房地产项目，不得挪作他用”，唐进军、卜爱燕在股东签名处签名。

2011年2月26日信宇公司出具股东决议一份，载明“经全体股东讨论一致决定，同意为陈群向江苏凯顺投资担保有限公司担保贷款2000万元，用于开发房地产项目，不得挪作他用”，唐修实、唐修英在股东签名处签名。

2011年2月26日通宇公司出具股东决议一份，载明“经全体股东讨论一致决定，同意为陈群向江苏凯顺投资担保有限公司担保贷款2000万元，用于开发房地产项目，不得挪作他用”，唐余友等人在股东签名处签名。

2011年2月28日，华实公司与信宇公司向凯顺公司各出具担保承诺书一份，均载明“本公司愿意为陈群于2011年2月28日向贵公司办理融资借款1500万元提供全程连带责任保证。详见江苏投资担保有限公司融资借款保证合同（苏顺司融借字（2011）第002028号），如借款人不按合同约定归还融资借款本息，本公司愿意代为偿还，并且同意接受依法强制执行本公司的全部资产，以归还贵公司融资借款本息，所需费用全部由本公司承担”。

二审还查明，一审庭审中华实公司法定代表人唐修实针对担保原因陈述：“当时我们担保1500万元，如果土地能拿下来，钱拿去用一下，1500万元是用于缴纳报名费，当时缴纳了1450万元，我公司就为其担保一下。”一审庭审中通宇公司法定代表人唐余友针对担保原因陈述：“当时陈群找到我想拿一块土地，说为了缴纳报名费，让我公司担保一下，陈群说将土地拿下，让我们担保一个月的时间。”一审庭审中针对商谈担保事宜的时间，唐修实陈述“2011年1月25日我们为陈群缴纳保证金提供了一次担保，陈群在一个月后归还了此款，当时合同约定借款一个月的时间，有书面的协议，对于款项交付我们是知道的，还钱是陈群告诉我的，说已经归还了，我没有要求看还款的证据。2011年2月28日再次跟我们谈担保，这次款项有无交付我们不知道。”针对上述问题唐余友陈述“具体时间我记不清了，陈群就跟我谈过一次担保，是为了交纳保证金，是在2011年2月28日上午陈群跟我谈的担保，具体事项记不清楚了。”

二审再查明，凯顺公司登记的经营范围为：“融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保。其他业务：与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”

二审查明的其他事实与一审一致。

经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉《合作协议》、《融资借款担保合同》效力如何认定？二、华实公司、信宇公司、通宇公司的担保责任应当如何承担？

关于争议焦点一，本院认为，2011年1月25日的《合作协议》内容分析，主要涉及陈群向凯顺公司借款1500万元，协议名称虽然为合作协议，但内容本质系在双方之间成立借款法律关系，凯顺公司依照约定实际向陈群交付了1500万元。陈群在土地竞拍成功后也按照合作协议的约定与凯顺公司于2011年2月28日签订《融资借款担保合同》继续借用该1500万元，并支付1500万元2011年1月25日至2011年2月28日期间的利息42.5万元，二审庭审中陈群亦陈述与凯顺公司合作的目的就是借款，双方也未就合作开发事宜在一、二审中提供其他证据，因此本质上陈群与凯顺公司成立借款法律关系。基于被上诉人凯顺公司是专业的融资性担保公司，其经营范围未包括发放贷款，其权利能力只限于为融资提供担保，其对外发放贷款属于国务院《非法金融机构金额非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，涉案的《合作协议》、《融资借款担保合同》效力应为无效。

关于争议焦点二，本院认为，根据《合作协议》、《融资借款担保合同》，凯顺公司实际向陈群履行了交付1500万元的义务，对此有凯顺公司提供了银行支付凭证、陈群出具的融资借据以及陈群的自认、还款情况等证据予以证明，华实公司、信宇公司、通宇公司上诉主张凯顺公司未履行《融资借款担保合同》的付款义务理由不能成立。结合华实公司、信宇公司、通宇公司向凯顺公司先后出具的《股东决议》、《股东大会决议》、《担保承诺书》以及一审庭审中华实公司法定代表人唐修实、通宇公司法定代表人唐余友的陈述内容、陈群二审庭审的陈述，可以认定三上诉人对于为陈群竞拍土地以及开发建设向凯顺公司借款1500万元进行担保是其真实意思，且华实公司法定代表人唐修实、通宇公司法定代表人唐余友的陈述仅担保一个月也未能提供相关证据予以证明，因此三上诉人主张陈群与凯顺公司骗取担保以及违背其真实意思进行担保理由不能成立，对其依据《中华人民共和国担保法》第三十条免除上诉人担保责任的主张，本院不予支持。基于涉案的《合作协议》、《融资借款担保合同》效力应为无效，鉴于三上诉人的担保行为对本案借款合同是否签订及履行具有重要作用，因此凯顺公司、陈群、三上诉人均存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，本院认定三上诉人应承担陈群1500万元借款中未能偿还借款本金及本息的三分之一。因涉案《融资借款担保合同》约定的期间从2011年2月28日开始，对于陈群之前偿还的42.5万元已经履行完毕，对此不予扣除。由于《融资借款担保合同》无效，陈群应当偿还凯顺公司1500万元的本金及资金占用期间利息损失，利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因陈群分别于2011年5月31日、2011年8月31日、2011年11月28日、2012年2月24日、2012年5月25日、2012年9月3日、2013年3月9日，分别向凯顺公司支付112.5万元、112.5万元、112.5万元、112.5万元、112.5万元、50万元、100万元，经过分段计算冲抵，截至2013年3月9日，陈群尚欠本金9456128.68元。对于350万元的借款，因借款合同无效，虽然陈群以及三上诉人均未对此提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款之规定，本院对于尚欠的本金及利息予以一并纠正，结合一审查明陈群的还款情况，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行分段计算，经计算陈群尚欠本金为1364010元。

综上，原审法院查明事实清楚，认定涉案《合作协议》、《融资借款担保合同》、《抵押借款合同》有效错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00260号民事第二项、第四项，即陈群应于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏凯顺投资担保有限公司支付律师费35万元；驳回江苏凯顺投资担保有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00260号民事第一项、第三项；

三、陈群应于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏凯顺投资担保有限公司支付借款本金10820138.68元及利息（其中9456128.68元利息自2013年3月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本金1364010元利息自2014年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

四、建湖县华实房地产开发有限责任公司、盐城市信宇建筑工程有限公司、建湖县通宇建筑基础工程有限公司对陈群不能偿还上述9456128.68元本金及利息的部分承担三分之一的赔偿责任。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费154300元，保全费5000元，合计159300元，由陈群负担54300元，建湖县华实房地产开发有限责任公司、盐城市信宇建筑工程有限公司、建湖县通宇建筑基础工程有限公司负担50000元，江苏凯顺投资担保有限公司负担50000元；二审案件受理费119529元，由江苏凯顺投资担保有限公司负担69529元，建湖县华实房地产开发有限责任公司、盐城市信宇建筑工程有限公司、建湖县通宇建筑基础工程有限公司负担50000元。

本判决为终审判决。

审判长　高　洪

审判员　秦岸东

审判员　陈　丽

二〇一七年二月二十六日

书记员　万丹丹