1294火扣银与盐城市庆丰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终1294号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月20日出生，汉族，居民,住江苏省盐城市。

委托诉讼代理人：吴一平，江苏瀛鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙信之，江苏大直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市庆丰建筑工程有限公司,住所地江苏省建湖县庆丰镇庆丰西路418号。

法定代表人：高石俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷加瑞，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：薛兴源，江苏知本律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人盐城市庆丰建筑工程有限公司（以下简称庆丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回庆丰公司诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、***在一审中关于工程质量的抗辩，一审法院应当查清。1.***在一审中通过引入主债务人参加本诉讼的方式，基于主债务人提出因工程质量问题“减少1000万工程款”的抗辩，而提出“拒绝支付1000万元工程款”的抗辩，如果该抗辩成立，则***无需支付任何工程款给庆丰公司。2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2014年)》规定：“发包人以质量不符合约定为由请求拒付或减付工程款的，属于抗辩，无需反诉。”一审法院混淆了反诉与抗辩。***申请主债务人(发包人)参加诉讼，是为查明***以质量不合格为由的抗辩理由能否成立。一审法院在没有查清***抗辩理由能否成立的情况下，驳回***合并审理的申请及抗辩，损害了***的辩论权利。一审法院应当对***的该抗辩理由应予查清，一审直接依据《建筑工程承包协议书》《还款承诺书》单纯就保证问题进行判决，而对工程质量问题不予理涉，明显是事实没有查清。二、***承担保证责任的条件尚未成就。1.案涉工程尚未决算，主债务的金额尚未确定，庆丰公司主张1000万元的结余款无法律及事实依据，故保证责任承担的条件尚未成就，应当驳回庆丰公司的诉讼请求。***出具《还款承诺书)是误认为庆丰公司与主债务人之间的工程决算结余为1000万元，《还款承诺书》确认的1000万元仅仅是基于工程已决算的还款期限。而事实上，该工程尚未决算，工程款结余尚未到庆丰公司与主债务人的确认，***出具的《还款承诺书》属于可撤销的重大误解。2.《还款承诺书》本质上是附条件的民事法律行为，其履行仍然应当以主债务的明确具体为前提。《还款承诺书》真实意思表示是保证义务的履行计划，不能因此成为保证人无条件履行主债务的一项独立债务。保证人出具《还款承诺书》并不能改变***的保证人的法律地位。保证债务的履行条件的成就都必须以主债务履行条件成就为前提。3.《刚果布亚细亚商城工程结算汇总单》不能作为工程款已结算的依据。首先，庆丰公司在一审中没有提交原件，***对该证据仍不予认可；其次，该汇总单的结算主体为亚细亚公司，不是主债务人，且亚细亚公司的代表程某也没有得到主债务人的授权；再次，该汇总单涉赚变造，该汇总单显然是将出具时间从2017年7月27日改为2016年7月28日，且与程某的补充内容签署时间2017年6月5日矛盾；最后，该汇总单第五条载明“此条决算时可另议"，说明该汇总单外还应当有一份工程决算单，故此汇总单不能作为工程决算单认定。三、***关于质量问题的抗辩权并不因《还款承诺书》的出具而丧失，只要主债务人没有丧失该抗辩权，***就不会丧失该抗辩权，***出具的《还款承诺书》并不能改变其保证人的法律地位，不能产生与主债务无关的独立债务，保证责任的承担必须以主债务的履行条件成就为前提，故***虽然出具了《还款承诺书》，但仍然可以以主债务的履行条件未成就进行抗辩。

庆丰公司辩称，1.关于工程质量的问题。涉案工程于2016年7月27日竣工交付后由西非集团（刚果）有限公司（以下简称西非集团）实际使用，不存在质量问题。2017年8月10日在congob123网公众号发布的文章，也是在宣传涉案的两幢公寓楼，说明工程质量符合要求。如果存在质量问题，西非集团及***却在工程竣工交付后的四年时间里从未提出质量异议，***又出具了两份承诺书且在一审诉讼前还支付26万元工程款，明显不符合常理。2.关于***提出拒绝支付1000万元工程款的抗辩问题。在一审开庭时***明确表示在本案前，西非集团从未提出过质量异议。庆丰公司也从未接到过或听说过西非集团提出涉案工程的质量存在问题，更加没有提出过拒绝支付1000万元工程款。***的该抗辩是基于涉案工程存在质量问题的前提下提出的，鉴于西非集团已另行在盐城市中级人民法院提起诉讼，一审法院未予理涉并无不当。西非集团在盐城市中级人民法院提起的诉讼是要求庆丰公司对涉案工程进行整改，整改的费用暂定1000万元，西非集团的诉讼请求与***提出的该抗辩意见明显不一致。3.关于***承担保证责任的问题。庆丰公司依据《刚果布亚细亚商城工程结算汇总单》以及***出具的《还款承诺书》主张1000万元的未付工程款，扣除已支付的26万元第一年度仍有174万元未支付，***是西非集团的董事长、实际控制人，也是本案的保证人。庆丰公司依据《建筑工程承包协议书》《还款承诺书》《承诺书》要求***承担责任，有明确的事实及法律依据。***提出还有一份工程结算单不是事实。庆丰公司对***提出《还款承诺书》是附履行条件的民事法律行为以及属于重大误解是可撤销的民事法律行为的意见均不予认可。

庆丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付工程款174万元并承担自2020年1月1日起至实际履行之日止以174万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令***支付庆丰公司因实现债权产生的律师费7万元；3.由***承担本案的诉讼费用、保全费、保险费。本案一审审理过程中，庆丰公司撤回了第二项诉讼请求，即撤回了主张律师费的诉讼请求。

一审法院经审理查明，2014年4月7日，西非集团（发包方、甲方）与庆丰公司（承包方、乙方）、***（担保方、丙方）签订《建筑工程承包协议书》一份，约定（摘要）：甲方在非洲刚果投资建设细亚细商城，经双方友好协商，将该项工程中公寓楼工程承包给乙方承建。一、工程概况。1.工程名称：亚细亚商城公寓楼1#楼、2#楼；2.工程地点：非洲刚果内；3.工程内容：两幢公寓楼工程施工。三、工程造价。工程造价为人民币贰仟肆佰陆拾万元。八、工程质量保修。本工程的土建保修期为三年，水电为一年，在此期间的维修均由乙方负责。十一、丙方为甲方应付乙方的工程款提供连带责任保证。保证范围为工程款、迟延付款利息损失、违约金、实现债权的所有费用。保证期间直至甲方全额支付所有款项为止。

2017年8月10日，“congob123网”的微信公众号发布一篇名为“吃住刚果：布拉柴华人之家——中国公寓”，从该文章的内容及图片可知，案涉工程已经实际交付使用。

2019年2月2日，***出具《还款承诺书》一份，载明：关于刚果布公寓楼项目的工程款，经双方协商，本人承诺总值壹仟万元的未付款，在叁年内分步结清（其中第一年还款贰佰万元，第二年叁佰万元，第三年付清余款。如每期不能按上述期限还款，自愿承担法律责任，并承担逾期的银行贷款利息）。

同日，***出具《承诺书》一份，载明：本人承诺在七月份之前先还当年计划中的伍拾万元。

2020年1月23日，***向谷某分别转账5万元、1万元。2020年2月3日，***向谷加瑞转账四笔5万元，合计20万元。即庆丰公司认可***出具上述《还款承诺书》后共计向其支付26万元。

本案一审审理过程中，***提交《追加被告申请》及《合并审理申请书》，要求追加西非集团为被告，认为庆丰公司索要工程款与西非集团诉请案涉工程质量赔偿诉讼系同一法律关系，为同一建设工程发包人与同一承包施工人之间的施工合同纠纷，两案之间互为权利与义务，互为利害，应将本案与盐城市中级人民法院立案受理的西非集团与庆丰公司建设工程施工合同纠纷合并审理。西非集团亦提交《参加诉讼申请书》申请参加本案诉讼，其认为本案的处理与其有法律上的利害关系。

一审另查明，庆丰公司为实现债权采取诉讼保全，共花费保全保险费3700元。

一审还查明，西非集团与庆丰公司建设工程施工合同纠纷于2020年9月21日在本院立案受理，目前尚在审理中。

一审法院认为，西非集团与庆丰公司、***签订的《建筑工程承包协议书》、***出具的《还款承诺书》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按照上述协议书及还款承诺书约定履行相关的义务。本案中，***为案涉公寓楼工程提供连带责任保证，并出具《还款承诺书》确认壹仟万元的未付款及分期还款计划，目前第一期应还200万元，但***仅支付了26万元，剩余174万元未支付，故庆丰公司主张***支付工程款174万元的诉讼请求，符合合同和法律约定，一审法院依法予以支持。庆丰公司还主张174万元工程款对应的银行同期利息，因还款计划书载明第一期应还款时间最迟为2020年2月2日，故***应向庆丰公司支付以174万元为基数自2020年2月3日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。此外，庆丰公司还主张***支付保险费，因《建筑工程承包协议书》中约定***的担保范围包括其为实现债权支付的费用，故***应承担庆丰公司为案涉保全花费的保全保险费3700元。

关于***及案外人西非集团辩称的应追加西非集团为被告，本案与另案并案审理的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，庆丰公司可以直接起诉要求连带保证人***在其保证范围内承担保证责任，被告主体适格，并非一定要追加西非集团为被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案索要工程款纠纷与建设工程质量问题扣减工程款纠纷并非一定要合并审理，本案事实清楚，法律关系明确，***出具《还款承诺书》直接向庆丰公司承诺还款金额及还款计划，双方之间具备直接结算的事实和法律依据，故***及案外人的该项抗辩意见，一审法院依法不予采纳。至于***还辩称的案涉工程的质量问题，鉴于西非集团与庆丰公司建设工程施工合同纠纷已经在本院立案受理，一审法院对此不予理涉，各方当事人等待相关案件的处理结果即可。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、***应于判决生效后十日内支付庆丰公司工程款174万元并承担以174万元为基数自2020年2月3日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、***应于判决生效后十日内支付庆丰公司保全保险费3700元；三、驳回庆丰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21090元，依法减半收取10545元，保全费5000元，合计15545元，由庆丰公司负担1545元，由***负担14000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了其出具给案外人曹某的20万元欠条复印件及出具给案外人胡某的20万元欠条复印件，证明其系被逼出具还款承诺书，且已经向胡某偿还20万元，向曹某偿还5万元。庆丰公司对该两份欠条的真实性以及***实际向胡某及曹某合计偿还25万元予以认可，但庆丰公司没有采取威逼胁迫的方式，而是因为胡某与曹某分别做了涉案工程的油漆和水电工程，该款项是西非集团及***应当支付的款项。

庆丰公司提交了***以西非集团名义与谷加瑞、管某、谷某以庆丰公司名义于2021年1月25日签订的协议书，虽然该协议书最终未履行，但是***在该份协议书中明确了差欠涉案工程款项的问题。该份协议书中也涉及了曹某与胡某应当获取的工程款项。***质证意见为，这份协议是通过中间人协调签订，当时有十多人在场，是逼着***签的，手印也是逼***按的，签这份协议时***没有报警，是考虑到中间人。

本院经审核对***及庆丰公司提交的证据真实性均予以确认。

二审另查明，2021年1月25日，***以西非集团的名义与谷加瑞、管某、谷某三人以庆丰公司的名义签订一份协议书，内容为：甲方：西非集团刚果有限公司(***)乙方：庆丰建筑工程有限公司(谷加瑞管某谷某)经甲乙双方友好协商，确定2014年4月7日西非集团(刚果)有限公司与中国盐城市庆丰建筑工程有限公司签订的建筑工程承包协议书终止，西非集团(刚果)有限公司所欠的建筑工程款义务由甲方承担并还款给乙方，签订如下协议双方遵守执行：一、甲方欠乙方的工程款共计人民币为壹仟万元人民币，其中2019年还款贰拾万元人民币，2020年还款陆万元人民币，胡某贰拾万元人民币，曹某贰拾万元人民币，实际欠款为人民币玖佰叁拾肆万元人民币，并按以下期限由甲方还款给乙方：1.签订本协议时甲方付给乙方人民币五十万元整，该款由甲方直接汇入谷加瑞个人银行卡。2.2021年度甲方将(2020)苏0991民初1852号案件判决书中的壹佰柒拾肆万元人民币中的柒拾万元在6月30日前支付完毕，壹佰零肆万元在12月30日前支付完毕。乙方放弃利息的诉求，双方另行到法院达成和解协议。如甲方未能按上述时间付清全款。乙方有权申请法院按照判决书申请执行。3.2022年度甲方分期还款贰佰肆拾万元人民币给乙方，6月30日前付一半，12月30日前付一半。4.2023年度甲方分期还款贰佰伍拾万元人民币给乙方，6月30日前付一半，12月30日前付一半。5.2024年度甲方分期还款贰佰贰拾万元人民币给乙方，6月30日前付一半，12月30日前付一半。甲方欠乙方的款项由乙方出具收据给甲方由甲方在规定应付款中直接打欠条给出具的收款人。二、如甲方不能在规定时间内支付上述欠款(有壹期)承担乙方相应时间和金额的年利率百分之十(10%)利息，乙方有权诉讼法律。(逾期陆个月内不得起诉，但正常付息)。三、甲方西非集团(刚果)有限公司起诉盐城市庆丰建设工程有限公司，案号为(2020)苏09民初702号案件，由甲方撤销诉讼并不得再以质量等问题再进行追究和纠缠。四、本协议签订后双方如有各种承诺及协议等事项全部终止并失效，以该协议为准，该协议履行完毕自动失效。

二审中，庆丰公司向本院出具一份承诺书，内容为：因***在一审判决后，偿还了25万元款项，现承诺人同意将***在一审判决后偿还的25万元款项在执行过程中按照实际偿还的时间扣除相应的本金25万元及该25万元本金产生的利息。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人的合法权益受法律保护。***出具的《还款承诺书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。

关于本案应否追加西非集团为被告参加诉讼以及是否应中止审理的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故庆丰公司在本案中直接起诉连带保证人***并要求其在保证范围内承担保证责任并无不当，西非集团在本案中并非必要的共同诉讼人，一审未追加西非集团参加本案诉讼并无不当。同时，西非集团在本院提起的(2020)苏09民初702号案件中民事诉状中载明的诉讼请求为，判令庆丰公司对案涉工程进行整改，整改费用暂定1000万元（最终以权威机构提出的整改方案确定实际需要的整改费用），与本案中庆丰公司向***索要工程款虽有关联，但并非同一法律关系，且本案中，***出具《还款承诺书》《承诺书》直接向庆丰公司承诺还款金额及还款计划，双方之间具备直接结算的事实和法律依据，故本案无需中止审理，等待另案的判决结果。

关于***能否以案涉工程质量存在问题进行抗辩的问题。因西非集团与庆丰公司建设工程施工合同纠纷已经本院立案受理，西非集团在该案中的诉请为判令庆丰公司对案涉工程进行整改，整改费用暂定1000万元（最终以权威机构提出的整改方案确定实际需要的整改费用），故一审法院认定对***在本案中提起案涉工程质量不予审查，西非集团与庆丰公司就案涉工程之间质量问题纠纷等待(2020)苏09民初702号案件的处理结果并无不当。

关于***出具的《还款承诺书》《承诺书》是否系附条件的承诺书及是否可撤销的问题。附条件的民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款，而***出具的《还款承诺书》《承诺书》内容具体明确，并未约定以未来客观上不确定发生的事实作为民事法律行为效力的附款，故***主张《还款承诺书》《承诺书》系附条件的承诺书的上诉理由不能成立。***还主张该承诺书系被胁迫出具，但其并未提交证据证明其出具《还款承诺书》《承诺书》系受胁迫，亦未在自胁迫行为终止之日起一年内行使撤销权，且其在一审判决后与庆丰公司签订的协议书中仍认可差欠工程款的事实。

关于***申请对“刚果布亚细亚商城工程结算汇总单”形成时间进行鉴定的问题。***在一审中并未申请鉴定，且该鉴定申请不涉及本案基本事实的认定，故本院对***该鉴定申请不予准许。

综上，***的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21090元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　张晨阳

审判员　　谢超亮

二〇二一年四月三十日

书记员　　成以琴