***与***和园林绿化工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

（2015）淮中民终字第01943号

上诉人（原审被告）***和园林绿化工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区小康城5区41号。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，江苏拓力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，无业。

委托代理人***，江苏安淮律师事务所律师。

原审第三人泗阳县园林绿化管理处，住所地江苏省泗阳县文成路生态公园。

负责人***，该管理处党支部书记。

上诉人***和园林绿化工程有限公司（下称仁和公司）与被上诉人***、原审第三人泗阳县园林绿化管理处（下称泗阳园林处）合伙协议纠纷一案，江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2015年6月12日作出（2014）淮开民初字第1419号民事判决。上诉人仁和公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人仁和公司法定代表人***及其委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***，原审第三人泗阳园林处法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年4月6日，被告与第三人签订协议书，约定第三人将位于泗阳县上海北路绿化工程发包给被告施工，工程内容为苗木购置、栽植及养护，约定开工日期为2010年4月6日、竣工日期为2010年5月16日，合同价款为固定综合单价3766865.2元，付款方式为工程竣工验收合格后15天内付总工程款的50%、2011年5月31日前维修和补植后付工程款的30%、2012年5月31日前维修和补植后，并经综合验收合格后15天内付清余款。

2010年4月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订泗阳县上海北路道路绿化工程合伙协议书，协议约定：第一条，甲、乙双方自愿合伙经营泗阳县上海北路道路绿化建设工程，总投资额为200万元。双方出资比例为：甲乙双方各出资该工程投资总额的50%。……。第三条，1、工程盈余按照甲乙双方出资比例分配，即本协议项下工程的所有收益均由甲乙双方按各为50%的比例分配。……。第十二条，为便于本项目工程财务管理，本协议合伙期间甲乙双方约定在项目所在地建立泗阳县上海北路道路绿化项目专用账户，甲方负责在本协议签署后三日内设立号专用账户，便于合伙资金的及时汇入，该账户财务由合伙双方共同管理，从本合作协议签署生效后本项目所有收支费用一律使用该账户。该账户使用三个财务印章，同时使用方有效。甲方保管该项目财务专用公章和甲方个人印鉴章，乙方保管该项目专用账户的乙方个人印鉴章。原则上每周一或周五以甲乙双方集中签字核准本项目各项收支费用（需双方同时签字认可的票据方为有效支出）。双方约定的投资款应在甲乙双方约定时间内准时到账。……。第十三条，泗阳县上海北路道路绿化工程专用账户：江苏泗阳农村合作银行营业部：3213232701201000113273。协议签订前后，原告共计向上述专用账户打入款项金额合计为1542105元。

涉案工程实际开工日期为2010年4月6日、实际竣工日期为2010年7月6日，并于2010年10月20日通过竣工验收。泗阳县审计局就该工程造价委托江苏钟山工程项目管理有限公司进行评估，2015年3月19日，该公司出具报告书确认工程审定价为3334365.92元，第三人及被告作为建设单位及施工单位在该报告书中签字确认，庭审中，原告对该报告书亦予以认可。

上述工程施工期间，第三人共计向被告支付工程款2362680元，被告共计向原告支付工程款974707元。

原审原告***诉称，2010年4月6日，被告中标承建泗阳县上海北路绿化工程，总造价3766865.2元。2010年4月29日，原告与被告签订合伙协议，由原、被告共同出资承建该工程，按照合伙协议约定，原、被告双方共同出资200万元，原告按约定实际出资1542105元。按照原、被告双方合伙协议约定”合伙期届满、合伙事业完成”时终止合伙关系并清算，现工程竣工验收结束，被告迟迟不与原告进行清算。现原告诉至法院，请求判令：1、解除双方合伙关系；2、依法清算分割合伙财产支付原告1942208.83元；3诉讼费用由被告承担。

原审被告仁和公司辩称：原、被告签订合伙协议是事实，合伙协议约定总投资200万元，但后来实际投资总额达到3601398元，被告多次通知原告追加投资，原告均不予理会，因该工程是以被告名义与泗阳园林绿化管理处签订的施工合同，故被告只好自己追加投资。该工程原告实际投资仅为1042105元，其余并无投资。至目前为止，原告共抽回出资974707元，且工程总造价目前园林处核定为3678030.48元，并非被告所说的3766865.2元。至目前为止，第三人支付款项为2362680元，余款待审计后才能确认。

原审第三人泗阳园林处未到庭答辩。

原审认为，本案所涉被告与第三人签订的工程承包协议及原、被告签订的合伙协议，均系协议双方真实意思表示，合法有效。鉴于原、被告合伙协议约定的工程事项已施工完毕以及个人合伙的人合性性质，现原告诉请解除合伙协议，依法准许。根据工程承包协议约定及工程造价评估报告，第三人尚应支付被告971685.92元（3334365.92元-2362680元）。关于原、被告双方合伙事宜，合伙协议中明确约定工程总投资额为200万元且双方各出资50%，协议同时明确投资款应注入工程专用账户，原告实际注入资金1542105元，庭审中，原告主张其所注资金均为投资款应占总投资比例77.11%，其应按此比例获得工程款，被告对此表示异议，其主张原告于2010年5月13日所注入的50万元系被告法定代表人***个人向原告所借款项，该款与被告无关。原审认为，工程追加投资应系工程施工中的重大事宜，如确需追加投资原、被告双方应就此达成补充协议或以其他方式进行明确，就此，原告主张其出资超出协议约定的542105元系其工程投资款，不予支持。被告主张其中的50万元系其法定代表人***的个人借款，缺乏足够证据证明，亦不予支持。经综合评判，涉案工程系被告承接，且被告具备相应园林绿化施工资质而原告并不具备，根据日常生活经验，该50万元应确认为被告公司为满足其涉案工程施工投资要求而向原告所借款项。就原告注资另外超出的42105元，鉴于上述借款理由，其在合伙协议外适当多出部分投资款，亦属情理之中，故依法确认双方合伙收益分配比例仍应按合伙协议约定即各为50%。经核算，第三人欠付的971685.92元，其中属于原告金额为692475.96元，属于被告金额为279209.96元，鉴于被告因工程施工向原告借款50万元，故第三人所欠款项应全部支付原告，被告另应向原告支付220790.04元。庭审中，被告主张其实际投入3719661元（第一次庭审3601398元＋第二次庭审112153元＋第三次庭审6110元），原告予以否认，对此，根据合伙协议约定，涉案工程款项收支均应通过专用账户并就相关收支票据应经双方签字确认方为有效支出，经审核被告所举费用支出票据，其并无原告签字确认，故不予确认。被告另主张其多次通知原告追加投资，原告不予理会，其只好自行追加投资，被告未能就此事实提供证据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、解除原告***与被告***和园林绿化工程有限公司涉案合伙协议；二、被告***和园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付220790.04元；三、第三人泗阳县园林绿化管理处于本判决生效之日起十日内向原告***支付971685.92元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费22280元，保全费5000元，由被告承担16679元，由原告承担10600元。

上诉人仁和公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人***合伙投资承包泗阳县上海北路绿化工程的苗木购置、栽植及养护工程。双方约定总投入200万元，出资比例分别为50%，但被上诉人***实际向合伙专用账户打入345000元，余款均以其他方式作为投入。而涉案工程经被上诉人***确认，已达2196687元，且在验收过程中必然产生费用和税金，加上后期的补植、浇灌、施肥、除杂等也需费用，原审对此不予理会，只认定原投资200万元与事实不符。另，上诉人的法定代表人***向被上诉人***借款50万元，有***付该款利息为证，原审认定该50万元系上诉人所借也无事实根据。综上，请求二审查清事实，依法扣减不属于上诉人借款的50万元，并追认上诉人后追加的成本投入。

被上诉人***辩称，上诉人仁和公司与被上诉人合伙按照双方所签订的协议各方投资100万元，并约定投资款项打入合伙期间所指定的账户。因上诉人仁和公司缺少资金，与被上诉人合伙就是看重被上诉人手中的资金，其在整个合伙过程中，被上诉人按照约定，共计打入合伙账户154.2105万元。上诉人仁和公司所说的50万元，实际是上诉人缺少合伙资金，向被上诉人借款50万元，用于此次合作项目的投资款。本案为合伙清算，应当就其合作项目结束后，对相关的资金作清算，故原审认定事实和适用法律正确，判决适当。

原审第三人泗阳园林处述称，1、原审第三人对一审判决不持异议，但是一审认定数额不正确，原审第三人尚欠仁和园林工程款672745.37元，但是一审判决再支付97万错误；2、67万是根据审计部门提供的审计结果算出的，但是这个审计结果原审第三人目前还没有拿到，请上诉人提供审计报告。

经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。

本案争议焦点为：1、上诉人仁和公司与被上诉人***投资款数额如何认定；2、被上诉人***的50万元是上诉人仁和公司借用还是出借给***个人。

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人仁和公司与被上诉人***签订的共同出资承建泗阳县上海北路绿化工程的苗木购置、栽植及养护工程合伙协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议明确约定工程总投资额为200万元且双方各出资50%，同时明确投资款应汇入工程专用账户，被上诉人***实际汇入专用账户资金1542105元，符合合伙协议的投资额为200万元，双方各出资50%的约定，应确认双方合伙收益分配比例按合伙协议约定即各为50%。上诉人仁和公司提出涉案工程成本投入经被上诉人***确认，已达2196687元，加上税金和后期的补植、浇灌、施肥、除杂等实际投入3719661元，应追认上诉人仁和公司追加的成本投入。为此，上诉人仁和公司提交了未经签字确认的1420280.58元票据，被上诉人***不予认可，该票据又不符合协议约定的需双方同时签字认可的票据方为有效支出，上诉人仁和公司要求确认该票据为其追加成本投入的事实不能成立。关于上诉人仁和公司提出被上诉人***汇入专用账户资金1542105元，其中的50万元系其法定代表人***的个人借款，经查，上诉人仁和公司为证明该50万元为***个人借款虽提供了***支付该款利息的证据，但上诉人仁和公司法定代表人***在二审庭审中陈述，”为了该工程，前期已经用了很多钱，缺口很大，所以从****借了50万元用于填补工程费用”。由于***在本案工程中的身份特殊，无法辨别其行为那些是法人行为或个人行为，结合50万元进入的是双方认可的专用账户，支付该款利息的行为不能简单的认定为***个人行为。该50万元应确认为上诉人仁和公司为满足其涉案工程施工投资要求而向被上诉人***所借款项，上诉人仁和公司应当承担偿还此款责任。至于原审第三人泗阳园林处对一审认定数额提出质疑和庭审中强调执行程序中存在可能重复执行的问题，首先，一审法院所认定的数额是根据本案三方当事人认可的泗阳县审计局就该工程造价委托江苏钟山工程项目管理有限公司进行评估所确认的工程审定价；其次，原审第三人泗阳园林处就一审判决并未提出上诉。故对原审第三人泗阳园林处的该抗辩理由不予采信。另外，对执行程序中可能出现的问题应在执行程序中提出异议，本案不予理涉。综上，上诉人仁和公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费8800元，由上诉人仁和公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张勇

审判员***

审判员***

二〇一五年十月十九日

书记员*青