山东寿光银洲建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终3491号

上诉人（原审被告）：山东寿光银洲建筑有限公司，住所地寿光市公园街与晨鸣路交叉路口西500米。

法定代表人：李建生，经理。

委托诉讼代理人：国建春，山东联邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月18日出生，汉族，住寿光市。

委托诉讼代理人：王凤玖，寿光侯镇法律服务所法律工作者。

原审被告：潍坊凯瑞德置业有限公司，住所地寿光市侯镇政府驻地（昌大路东）镇政府西邻。

法定代表人：孙瑞霞，执行董事。

委托诉讼代理人：刘治国，山东大本律师事务所律师。

原审被告：相茂生，男，1973年5月28日出生，汉族，住山东省莒县。

上诉人山东寿光银洲建筑有限公司（以下简称银洲公司）与被上诉人***，原审被告潍坊凯瑞德置业有限公司（以下简称凯瑞德公司）、相茂生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2020)鲁0783民初308号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认为，相茂生是银洲公司的工作人员是错误的认定。2014年12月份，相茂生个人与潍坊凯瑞德置业有限公司达成合意，承揽了涉案工程，上诉人并不知晓。后相茂生和潍坊凯瑞德置业有限公司为了能够使工程能够得到验收，便借名使用了上诉人的资质与潍坊凯瑞德置业有限公司签订了一份合同协议书，相茂生自己雇佣施工人员和组织施工队伍，自己购买材料，进行验收和结算均由相茂生在潍坊凯瑞德置业有限公司之间进行，相茂生书面承诺涉案工程应付账款由其本人承担，与上诉人无关。相茂生与上诉人之间仅仅是借用资质的关系。相茂生与上诉人既没有劳动合同关系，也没有雇佣关系，也不接受上诉人的指示和管理，一审判决认定相茂生是银洲公司的工作人员是错误的认定。二、上诉人与被上诉人***之间没有签订过任何合同和协议，也没有授权任何人与被上诉人签订过合同和协议，一审判决认定***之间存有建设工程施工合同是对事实认定不清所致。由于涉案工程是相茂生和潍坊凯瑞德置业有限公司具体实施的，上诉人并没有参与施工。潍坊凯瑞德置业有限公司曾向上诉人作出承诺，凡相茂生在该工程施工中涉及到上诉人的债务(包括工资、材料款、租赁费等)均由潍坊凯瑞德置业有限公司处理并承担责任。一审判决认定2017年3月10日甲方即银洲公司与乙方承包人***签订地暖工程施工安装合同一份是不正确的认定。上诉人不认识被上诉人，更没有与其签订过地暖工程施工安装合同，一审判决在该证据没有上诉人公章或法定代表人授权或签字认可的情况下，仅凭被上诉人和相茂生个人的签字、捺印就认定为是法人行为，没有任何法律依据。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规范的是实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间纠纷的处理。涉案纠纷不是转包，也不是非法分包，而是相茂生借用资质的行为，一审判决适用法律错误。

李柏松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

凯瑞德公司陈述称，我方一审提交的证据，证明我方已全部支付了工程款，一审判决认定我们在欠付工程款范围内承担责任不正确。

相茂生未陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决凯瑞德公司、相茂生、银洲公司支付工程款54416.31元及利息（庭审中不再主张利息）；2、本案诉讼费用由凯瑞德公司、相茂生、银洲公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月31日，凯瑞德公司与银洲公司签订合同协议书一份，约定：由银洲公司承包凯瑞德公司开发的寿光紫金花园3#住宅楼、13#商住楼工程……。2017年3月10日，甲方即银洲公司与乙方承包人***签订地暖工程施工安装合同一份，约定：侯镇紫金花园3#、13#楼地暖工程由***承包，单价为10.50元/㎡（包清工，按图纸一层至阁楼层建筑面积结算）；工期自2017年3月1日至3月15日止；工程完成经甲方验收合格后付总造价的80%，工程竣工验收合格交付使用后付至总造价的95%，第二个采暖期后无质量问题30日内余额全部结清……。合同经***和相茂生分别在甲方、乙方处签字捺印。后***进行施工，且案涉工程已完工并交付使用。

同时查明：凯瑞德公司的会计陈瑞芹曾于2016年12月26日、2017年3月15日、4月6日、4月18日、6月8日、8月23日向李柏松转账20000元、10000元、10000元、5000元、1090元、3680元，数额合计为49770元，系以公司名义从其个人账户向***支付的案涉工程款。相茂生是银洲公司的工作人员。

一审法院认为，***无案涉工程相应的施工资质，其与银洲公司签订的合同应属无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已完工交付使用，***现要求银洲公司依据合同约定支付欠付工程款的主张，应予支持。凯瑞德公司作为案涉工程的发包方，其虽抗辩已超额支付工程款，其提交的证据经***和相茂生、银洲公司质证不予认可，该证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果，其仍应在欠付工程款范围内承担清偿责任。相茂生系银洲公司的工作人员，系履行职务行为，其行为的后果应由银洲公司承担，***要求其承担付款责任无相应依据，不予支持。

依据地暖工程施工安装合同，其中未经涂改的第四项工程工期及造价约定，包清工且按图纸一层至阁楼层建筑面积结算，***据此提交图纸予以证明由其施工的3#、13#工程量分别为4801.45㎡、4666.77㎡，相茂生抗辩应按实际面积结算，但未提交相应证据双方另有约定，对其该项抗辩意见法院不予采纳，法院采信***的主张，参照合同约定计算其应得工程款99416.31元[（4801.45㎡+4666.77㎡）×10.5元/㎡]。案涉合同约定应于第二个采暖期后无质量问题30日内支付全部工程款，现***主张向其支付全部工程款符合双方约定和法律规定，应予支持。依法院依法确认的工程款支付情况，现剩余49646.31元（99416.31元-49770元）未支付。凯瑞德公司抗辩***存在违约行为，因未提交相应证据，法院不予采纳。凯瑞德公司关于合同管辖权约定的抗辩意见不成立，法院不予采纳。

综上，***要求银洲公司、凯瑞德公司支付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。***要求相茂生支付工程款的诉讼请求不成立，不予支持。银洲公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃质证等相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东寿光银洲建筑有限公司支付***工程款49646.31元，于判决生效之日起十日内履行；二、潍坊凯瑞德置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，保全费620元，由山东寿光银洲建筑有限公司、潍坊凯瑞德置业有限公司负担。

二审中，上诉人银洲公司提交了以下证据：1、凯瑞德公司出具的承诺函两份，主张凯瑞德公司承诺凡相茂生在涉案工程中的涉及到上诉人债务（包括工资材料款租赁费等）均由凯瑞德公司处理并承担责任，同时涉及到上诉人上诉的该案，若判决上诉人承担责任则由凯瑞德公司承全部责任。这是一审上诉人不参加庭审的原因。2、相茂生出具的欠款由其承担的统计表一份，主张其书面承诺涉案工程应付账款应由其本人承担，该统计表中有被上诉人***的款项6万元。经质证，***对证据1的真实性无法确认，从证据的时间及内容看出，该证据不是新证据，另上诉人一审开庭未提交，该两份证据只是上诉人与凯瑞德公司的账目约定责任的承担。但依据一审时2014年12月31日上诉人与凯瑞德公司签订的施工合同看，相茂生是上诉人的代理人，依据合同相对性被上诉人向上诉人追要款项应支持。对证据2的真实性无法确定，但依据一审相茂生的答辩可以证实，该证据内容与其答辩矛盾，其一审称是职务行为，对拖欠工程款事实不清楚。凯瑞德公司质证称对证据1需要庭后核实。对证据2，因相茂生未到庭，是否本人签字其不清楚。真实性无法确定。

经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，***与银洲公司签订的合同因其无相应的施工资质，其应属无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据查明的事实，案涉工程已交付使用，***现要求银洲公司依据合同约定支付欠付工程款有事实和法律依据，一审予以支持，并无不当。上诉人银洲公司主张相茂生个人与凯瑞德公司达成合意，承揽了涉案工程，上诉人并不知晓。但上诉人与凯瑞德公司签订的涉案工程协议书中，相茂生是作为银洲公司的代理人与作为发包方凯瑞德公司签订的合同，上诉人在协议书上盖章确认，其虽在一审未参加诉讼，但其在二审中提交的证据不足以证实其不应当承担责任和相茂生借名使用了上诉人的资质。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审依照合同约定认定相茂生系银洲公司的工作人员，其履行职务行为的后果应由银洲公司承担，并无不当。

综上所述，上诉人银洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持被判。

二审案件受理费1160元，由上诉人山东寿光银洲建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年九月二十二日

书记员　　褚诗舒