开封市振恒房地产开发有限公司、河南融鼎实业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终487号

上诉人（原审被告）：开封市振恒房地产开发有限公司。住所地：开封市汴西新区野厂村村委会院内。

法定代表人：杜斌。

委托诉讼代理人：刘云飞，公司工程部主任。

委托诉讼代理人：王东艳，河南汴睿律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：河南**实业有限公司。住所地：郑州市金水区东风路东段11号1420号。

法定代表人：丁勋华，总经理。

委托诉讼代理人：孙大帅，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。

上诉人开封市振恒房地产开发有限公司（以下简称振恒公司）因与被上诉人河南**实业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0211民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

振恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求。事实与理由：**公司自述其与振恒公司签订的《建筑节能工程施工合同》约定“外墙保温工程保修期为5年，从工程竣工验收合格之日起计算。”案涉工程至今未达到合同约定支付质保金的条件。**公司的起诉没有事实及法律依据。振恒公司已经向**公司支付4931054.86元，而不是**公司所称的4835365.19元，故剩余质保金为53857.71元，一审认定剩余质保金149547.38元错误。

**公司辩称，案涉工程经验收合格后，**公司已于2014年8月交付给振恒公司，振恒公司已经将房屋分配给野厂村民居住使用。一审判决书事实清楚，法律适用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：要求振恒公司支付**公司质保金149547.38元及利息（自2019年9月1日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由振恒公司承担。

一审法院经审理查明：2012年8月27日，**公司中标振恒公司开发建设的开封新区野厂村迁村并居1、2、3、6号楼建筑节能外墙保温工程，双方并签订《建筑节能工程施工合同》一份，约定振恒公司留存总工程款的3%作为质保金，外墙保温工程保修期为五年，从工程竣工验收合格之日起计算，保修期满后20日内支付**公司质保金，该工程于2014年8月竣工后并交付使用。2017年3月20日，经**公司、振恒公司及案外人河南华荣工程咨询有限公司结算审核，该工程总价款为4984912.57元。**公司称振恒公司欠付1441901.60元工程款未支付，于2017年7月10日将振恒公司诉至一审法院，要求振恒公司支付欠付的1441901.60元工程款。一审法院于2017年8月19日做出（2017）豫0211民初2320号民事判决，认定振恒公司尚欠**公司工程款1292354.22元及质保金149547.38元，判令振恒公司支付原告**公司工程款1292354.22元。现**公司诉至一审法院，要求振恒公司支付质保金149547.38元。

一审法院认为：**公司、振恒公司双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，合同依法成立，双方当事人均应按照约定履行各自义务。本案中，涉案工程已于2014年8月竣工交付，质保期限已届满，振恒公司应按照合同约定支付给**公司，故对于**公司要求振恒公司支付质保金149547.38元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于**公司诉求的利息，振恒公司应在质保期满后及时向振恒公司返还质保金，根据法律规定，振恒公司应向**公司另行支付迟延返还利息，利息从2019年9月1日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算。振恒公司应积极应诉，以维护自己的合法权益，但经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，由此产生的诉讼风险由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，缺席判决：振恒公司于一审判决生效后十日内支付**质保金149547.38元及利息（自2019年9月1日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1646元，由振恒公司承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

振恒公司为证明其主张向本院提交下列证据：第一组证据：1、《开封市建筑工程竣工验收通知书》四份；2、2019年12月17日野厂迁村并居回迁指挥部出具的《情况说明》；3、主体施工单位开封市住宅建设公司回复函一份；4、2017年4月28日河南省西湖物业管理有限公司出具的《报销申请》。第二组证据：振恒公司向**公司支付工程款明细及相关单据39页。第三组证据：开封市住房和城乡建设局扬尘污染防治工作督察方案【汴住建文（2019）57号】。第四组证据：振恒公司2016年向开封光利高科实业有限责任公司交纳保证金三张单据。上述证据用于证明案涉工程（即开封新区野厂村迁村并居1、2、3、6号楼工程）2014年6月前未竣工，2016年12月6日后工程才实际使用等。

**公司质证后认为，《开封市建筑工程竣工验收通知书》等不具有真实性，保证金单据等与本案不具有关联性。振恒公司所提交的证据均不能证明其上诉主张成立。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，**公司提供的证据能够证明案涉工程于2014年8月施工完毕。通常情况下，工程施工结束后，应当进行竣工验收。因案涉工程已实际投入使用，应视为工程验收合格。因此，本院对振恒公司提供的证据不予采信。**公司仅是案涉工程的建筑节能外墙保温工程的分包人，没有向发包人提交总包工程验收报告的资格，而振恒公司作为工程发包人又不能提供证据证明承包人向其提交工程验收报告的日期，且自工程施工结束至今已有六年时间，综合分析来看，能够认定案涉工程的建筑节能外墙保温工程五年质保期限已经届满。因此，振恒公司应当向**公司支付工程质保金。

一审法院已生效的（2019）豫0211民初2320号民事判决确定振恒公司应支付**公司97%工程款，剩余3%工程款作为质保金。振恒公司已付款项与质保金无关。一审法院根据（2019）豫0211民初2320号民事判决认定质保金149547.38元，并无不当。

综上，振恒公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3292元，由开封市振恒房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李翠莲

审判员　　孔德亮

二〇二〇年七月二十三日

法官助理张世杰

书记员王天龙