某某、河南融鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终18026号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年7月29日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：武凤云，郑州市荥阳市正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：河南融鼎建设工程有限公司，住所地获嘉县冯庄镇政府院内。

法定代表人:丁勋华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：肖正，河南豫和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：回忆，河南豫和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南融鼎实业有限公司，住所地郑州市金水区东风路东段****。

法定代表人:丁勋华，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人河南融鼎建设工程有限公司（以下简称融鼎建设工程公司）、河南融鼎实业有限公司（以下简称融鼎实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人武凤云，融鼎建设工程公司法定代表人丁勋华、委托诉讼代理人肖正、回忆，融鼎实业公司法定代表人丁勋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实存在缺乏主要证据及错误之处。1、原审判决书第3页第20行至23行认定：“原告在施工期间存在违反正常施工流程的情形，现场监理多次要求整改，另因原告未开水炮与雾化除尘设备未达到环保要求被郑州市金水区环境污染防治攻坚战领导小组开出通知单一份”，被上诉人在原审庭审仅出示微信聊天记录，在聊天中被上诉人说了上述认定情形，上诉人在原审所称无异议是对聊天记录本身的真实性无异议，但对被上诉人的证明目的并不认可。上诉人在施工中，没有接到任何人发出的口头整改和书面整改通知，被上诉人也没有提供要求上诉人整改的相关证据，更没有提供所谓的莫须有的通知单。2、原审判决书第4页第1行至第11行认定：2020年8月22日，河南中缀装修工程有限公司发出《提前解除协议通知书》，并将主要载明内容予以认定。这一认定缺乏主要证据，也明显错误。首先，河南中缀装修工程有限公司自称是发包单位，有什么证据证明其为发包单位？其次，中缀公司既非监理单位，又非实际进场施工方，其怎么知道实际施工人系上诉人？其怎么知道所谓的上诉人“多次出现违法违规情况”？显然是被上诉人为了不退还上诉人的保证金，与中缀公司共同演的一出苦肉计。原审法院在未核实中缀公司与本案施工工程系什么关系的情况下，就将《提前解除协议通知书》所载内容作为查明事实予以认定，是明显错误的。二、原审判决判决理由不能成立。1、且不说原审判决所认定的“原告在施工期间存在违反正常施工流程的情形，现场监理多次要求整改，另因原告未开水炮与雾化除尘设备未达到环保要求被郑州市金水区环境污染防治攻坚战领导小组开出通知单一份”缺乏主要证据予以证明，仅就监理要求整改、领导小组开出通知单而言，也谈不上根本违约：施工中监理提出整改意见，是工程施工中的常见现象，而莫须有的通知单究竟是什么内容也无法得知，原审判决照搬中缀公司的根本违约之说，明显不能成立。2、原审判决认为上诉人的所谓根本违约导致中缀公司与被上诉人解除合同、不予退还10万元保证金，并以此作为不予退还上诉人8万元保证金的理由，明显不能成立。原审判决根本没有查明中缀公司与该工程是什么关系、中缀公司有无发包权及法定解除权，被上诉人与中缀公司之间如何赔偿与上诉人无关，谁也不敢确定中缀公司就不会将10万元退给被上诉人。三、上诉人的原审诉讼请求应当得到支持。1、客观事实是：上诉人不存在根本违约。停工的真实原因是：本案工程的中标单位河南雅全建设工程有限公司到场要求上诉人停工，理由是被上诉人没有取得中标资格，不能对上诉人发包工程。原审判决盲目认定被上诉人找来的中缀公司为发包方，并没有事实根据和法律依据地认定上诉人根本违约，判决不予退还上诉人的保证金、不予赔偿施工损失，是极为错误的，上诉人请求退还保证金8万元的请求应当予以支持。2、上诉人接到被上诉人发出的《进场通知书》后，即雇佣工人、为工人租房、租赁设备、购买水泥、石子、大沙、防尘布、放水粉、波纹管等进行施工，施工中切割路面300米、埋D300波纹管38米、砌污水井4个、雨水井2个、水泥路面破除493.5平方、拆挖污水雨水主管网148.18立方、挖土方50.4立方、外排垃圾石块64方等施工。上诉人的以上施工量，被上诉人的侄子丁东海有记载证明，上诉人不计施工利润，仅投资就支付6万元。2020年10月15日，在上诉人、被上诉人法人丁勋华和其副总周继刚、工程联络人付玉兰四人在场下，被上诉人方已承诺退回上诉人8万元保证金及工程投资6万元(后反悔)，故上诉人要求被上诉人赔偿损失6万元的请求合法有据，亦应得到支持。综上，原审判决认定事实存在缺乏主要证据、且判决错误。为此，上诉人请求二审法院依据事实和法律，撤销法院的错误判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

融鼎建设工程公司辩称:上诉人在原审庭审中对微信聊天记录的真实性无异议，并且在二审中也认可微信聊天记录的真实性。微信聊天记录中，法定代表人丁勋华与公司员工丁东海多次就违反环保规定进行整改通知到上诉人，上诉人的陈述前后矛盾。河南雅全建设工程有限公司确为该项目中标方，也是发包方。实际进场施工方为河南中缀装修工程有限公司，中缀公司承包该项目后，寻求多个施工组进行实际施工，故被上诉人与中缀公司签订工程施工合同。中缀公司收取被上诉人10万元保证金不予退还，是因上诉人违反正常施工流程导致施工不能正常履行，故中缀公司提前解除工程合作协议，因此8万元上诉人所交的保证金，被上诉人也无法退回。因为上诉人多次违反正常施工流程与环保要求导致合同无法按约定履行，因此构成根本违约，故上诉人称因其未按流程整改，作为工程施工中的常见现象，不构成根本违约的说法不能成立。被上诉人一审提交法庭的提前解除协议通知书中已经明确了各方的权利义务关系，被上诉人与中缀公司之间10万元保证金无法退还，与上诉人根本违约之间有直接因果关系，故上诉人所称的中缀公司是否退还被上诉人保证金，与其无关的说法不能成立。上诉人与被上诉人单位员工丁东海之间的聊天记录已经一审法庭庭审双方认可其真实性。双方最后一次对账所显示的进厂物料消耗，被上诉人均予以认可，且一审法庭支持双方认可的物料消耗，上诉人单方列出的消耗及雇用和其他费用系单方证据，未经双方合意，被上诉人不予认可。

融鼎实业公司的答辩意见同融鼎建设工程公司。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告工程保证金8万元、赔偿原告损失6万元。2、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年8月7日，原告与被告河南融鼎建设工程有限公司签订《老旧小区改造工程合作协议》，约定将郑州市金水区花园路办事处金水区纬二路与纬四路中间的14号院道路管网工程承包给原告施工。合同签订后，原告向被告河南融鼎实业有限公司交付8万元保证金，被告河南融鼎实业有限公司向原告出具了8万元保证金的《收据》，该保证金为履约保证金。

被告河南融鼎建设工程有限公司提交的微信聊天记录显示，原告在施工期间存在违反正常施工流程的情形，现场监理多次要求整改，另因原告未开水炮与雾化除尘设备未达到环保要求被郑州市金水区环境污染防治攻坚战领导小组开出通知单一份。

2020年8月22日，河南中缀装修工程有限公司向被告河南融鼎实业有限公司发出《提前解除协议通知书》，主要载明：因你单位及实际施工人***从入场施工至今，多次出现违法违规情况，导致双方签订的《老旧小区改造工程合作协议》已无法继续履行，因你单位单方不按约定履行合同义务的行为构成根本违约，我方依据《合同法》的规定行使法定解除权，你方缴纳的合同履约保证金十万元用于赔偿因你方根本违约造成的工程损失与环保罚款，不予退还。限你方及实际施工人于2020年8月31日前离场，并清退所有入场材料。否则到期后我方强制清场，由此造成的损失，由你方及实际施工人承担。

被告河南融鼎建设工程有限公司提交的微信聊天记录显示，2020年8月23日原告发微信称“砖六仟、沙十四方，石子十四方，水泥六吨，波纹管D500十一根，D300十五根防水粉50公斤”，被告认可上述材料进场，其中砖六仟价值1800元、沙十四方价值2500元、石子十四方价值2800元、水泥六吨价值1800元、波纹管D500十一根价值3080元、D300十五根价值1950元，累计13930元。被告称进场材料中剩余管子堆放在河南融鼎实业有限公司院内。

一审法院认为：原告与被告签订的《老旧小区改造工程合作协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。本案中，因为原告多次出现违法违规情况，构成根本违约，双方签订的《老旧小区改造工程合作协议》已无法继续履行，导致发包方河南中缀装修工程有限公司与被告河南融鼎实业有限公司提前解除合同，并通知缴纳的履约保证金十万元不予退还，故原告主张二被告退还履约保证金8万元，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的损失6万元，原告未能提供相应的证据予以佐证。被告称进场材料中剩余管子堆放在河南融鼎实业有限公司院内，但是被告未能举证证明在与发包方解除合同后通知原告清退所有入场材料。被告提交的微信聊天记录显示原告曾向被告报送进场材料，被告认可进场材料价值共计13930元，故该院支持被告赔偿原告损失13930元，原告主张过高部分，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南融鼎建设工程有限公司、河南融鼎实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告***13930元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1550元，由原告***负担1395元，由被告河南融鼎建设工程有限公司、河南融鼎实业有限公司负担155元。

二审期间，***提交以下证据：一、河南雅全建设工程有限公司中标通知书一份及中标合同。证明：涉案工程的中标单位为河南雅全建设工程有限公司。融鼎建设工程公司、融鼎实业公司没有取得施工资格就将涉案工程发包给***施工，造成***经济损失应当赔偿。***因没有施工资格，被河南雅全建设工程有限公司发令停工后，涉案工程由河南雅全建设工程有限公司施工。二、被上诉人法定代表人丁勋华侄子丁东海发给***的施工记录台账一份，丁东海与***微信交流图片2张（正反两面），2人施工图片两份。证明：（1）***在被上诉人无权发包的施工工程中，作业的工程量为：切割路面300米、埋D300波纹管38米、砌污水井4个、雨水井2个、水泥路面破除493.5平方、拆挖污水雨水主管网148.18立方、挖土方50.4立方、外排垃圾石块64方等施工。（2）***因实施涉案工程租房给工人居住，支付2个月房租损失3000元。（3）***因涉案工程租赁钩机9天（16日至27日），付租赁费10800元。（4）***因涉案工程购砖6000块、沙子14方、石子14方、水泥5吨、防水粉50公斤、波纹管等。三、证人王某作证。证明：河南雅全建设工程有限公司中标涉案工程后，没有将涉案工程转包给河南中缀装修工程有限公司，被上诉人与河南中缀装修工程有限公司的合同涉嫌串通，对本案没有证据效力；原审依据被上诉人与河南中缀装修工程有限公司的意见判决不返回上诉人保证金错误。

融鼎建设工程公司发表质证意见,证据一真实性无异议，证明目的有异议。河南雅全建设工程有限公司中标后没有参与实际施工，有转包的实际施工人，中缀公司联合施工班组进行施工。***作为实际施工人之一没有施工资格，且多次违反施工流程，违反环保要求，导致工程合作协议无法继续履行，产生其保证金不能退还的后果，其保证金退还义务不应由被上诉人承担。证据二真实性无异议，证明目的有异议。丁东海与***的聊天记录，8月23日下午15:58发送的工作量后，丁东海明确回复进厂材料实际的量不能太夸张，有人去看了，后***修改后重新发回至丁东海。***引用提交二审法庭的聊天记录，不是双方最后合意认可的。工程与施工总量不能据此认定其实际施工和消耗材料的总金额。对证人王某身份无法核实，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。

融鼎实业公司发表质证意见，同融鼎建设工程公司质证意见。另补充，证人说上诉人没有按照正常的施工流程进行施工，导致了我们公司整个的合同无法履行，也造成了我们的损失。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因***多次出现违反施工流程情况，导致河南中缀装修工程有限公司与融鼎实业公司提前解除合同，缴纳的履约保证金十万元不予退还，***上诉主张被上诉人没有资格对工程进行分包，且与河南中缀装修工程有限公司串通，故应退还其履约保证金8万元，但***提交的证据不足以证明上述主张，对该上诉理由不予采纳。***上诉要求二被上诉人支付其损失6万元，除一审法院认定的二被上诉人应向其支付13930元材料款外，其提交的微信聊天记录等不足以证明其在涉案工程施工的劳务费数额及其他损失的实际发生数额，故对该上诉请求，依据不足，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张晶晶

二〇二一年一月二十二日

书记员　　李明雪