珠海市忠新房屋拆除工程有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤04民终1116号

上诉人（原审被告）：珠海市忠新房屋拆除工程有限公司，住所：珠海市香洲。

法定代表人：余明忠，经理。

委托诉讼代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1979年5月25日出生，身份证住址：江西省抚州市临川区腾桥镇荣坊村王家组，现住珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：赵玉娟，广东运胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小军，广东运胜律师事务所律师。

原审被告：李木林，男，汉族，1977年8月7日出生，身份证住址：广西平南县官成镇。

上诉人珠海市忠新房屋拆除工程有限公司（以下简称忠新公司）因与被上诉人***、原审被告李木林健康权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法湾民一初字第425号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

忠新公司上诉请求撤销原审判决，改判撤销一审判决第一、二项，由***、李木林承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于各方的法律关系问题。忠新公司与李木林是承揽合同关系，根据合同法的相关规定，忠新公司只需在承揽人的选任上承担一定的责任。***的雇主是李木林，李木林作为雇主，在作业中不但没有为***提供足以保证其人身安全的保护措施，也没有对***履行合理的监督管理义务，并且在事发时李木林没有在现场，因此雇主李木林对本次事故的发生有一定的过错，并应承担相应的责任。

二、***自身的过错。***作为从事建筑拆除工作的从业人员，应当清楚在作业时自己所需注意的事项，但其在作业过程中未采取有效的防护措施，甚至穿拖鞋作业，同时也未尽到足够的谨慎义务，从而导致从高处坠落。这是造成本次事故的主要原因，其自身存在较大的过错，应自己承担部分医疗费用。

三、关于赔付标准问题。对于***主张的各项赔偿数额，忠新公司认为误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金标准过高，应当予以调整，且***系农村户口，在计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，应当按照农村标准计算。***的残疾赔偿金以及被抚养人生活费不应当按照城镇居民标准计算。因为其提供的社保卡的发卡日期为2014年2月11日，该日期至本案事故发生时未满一年，其提交的珠海市居住证有效期是2015年6月15日至2016年6月16日，该居住证系本案事故发生后才办理的。该两份证据不能证明***在珠海连续居住满一年，其没有提交任何证据证明其在珠海有固定的收入。原审法院错误认定***“自2013年5月30日至2015年5月30日期间在珠海竹林酒店工作，足以证明其满足了在城镇居住一年以上的条件”，因此“根据上一年度珠海城镇居民人均可支配收入35287.3元/年计算”，显然属于事实认定错误。

后续治疗费没有实际发生，也没有通过双方共同指定鉴定机构进行鉴定，因此该费用不应得到支持。***主张的营养费及精神损害抚慰金和护理费和住院伙食补助费标准过高。

一审法院在忠新公司明确申请重新鉴定的情况下，认为忠新公司“没有明确理据足以反驳上述鉴定意见”，故对忠新公司的意见“不予采纳，也不同意进行重新鉴定”，这显然有失公允。

***答辩称：一、一审判决认定忠新公司为李木林应赔偿***的债务向***承担连带赔偿责任，是正确的。1.忠新公司通过参加“珠海市城市管理行政执法局香洲分局2015年度采购违法建筑物清拆服务采购项目”，中标了案涉拆迁工程，签订了政府采购合同。根据忠新公司提交的《政府采购合同书（服务类）》第十二条第1项规定：“合同订立后，发包人应将合同交珠海市政府采购管理办公室备案一份；双方经协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应一并送珠海市政府采购管理办公室备案。”但是，忠新公司却将案涉工程承包给李木林，并未与发包人协商一致，而且，李木林是个人，没有任何的资质，忠新公司将政府采购工程承揽给李木林，存在过错。2.忠新公司作为其与李木林承揽合同的发包人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审法院判决忠新公司为李木林应赔偿***的债务向***承担连带赔偿责任，是非常正确的。

二、***认为，忠新公司将案涉工程承揽给李木林，不能因此排除其“负责整个环境整治过程中的安全工作”，“在施工期间，承包人应符合国家有关安全施工要求进行文明施工”的合同义务。1.根据忠新公司提交的《政府采购合同书（服务类）》第七条第（6）规定“承包人必须……负责整个环境整治过程中的安全工作。”第八条第3项规定：“在施工期间，承包人应符合国家有关安全施工要求进行文明施工，施工期间因发生意外造成的经济损失及法律责任，均由承包人负责承担。”因此，忠新公司依约应履行“负责整个环境整治过程中的安全工作”，“在施工期间，承包人应符合国家有关安全施工要求进行文明施工”的合同义务。2.本案事故发生前，忠新公司的工作人员向***发放了写有“忠新拆除”字样的黄马夹、安全帽、铁锤、炮机等作业工具，并安排***上去拆除。但是，忠新公司没有作好整个拆除整治环境的安全保障，没有关水闸。本案之所以发生安全事故，完全是忠新公司没有将需拆除地方的水闸关上，导致施工过程炮机打破水管爆水而致***滑落造成。忠新公司没有尽到“负责整个环境整治过程中的安全工作”，“在施工期间，承包人应符合国家有关安全施工要求进行文明施工”的合同义务，也存在过错。因此，发生在忠新公司投标的施工现场，并在其安排的施工时间，为完成其安排的施工任务时发生的安全事故，依约依法其均应承担连带赔偿责任。3.从一审时忠新公司就一直提到***穿拖鞋作业，这完全是不存在的。事故发生当天，有城市执法局的等很多的在现场，有拍照的、录像的，根据忠新公司提交的《政府采购合同书（服务类）》第七条第1.（2）点规定：承包人在拆除前须按下列要求对清拆点进行现场拍照并向发包人提供清拆前至少三张定位照片：“同角度拆前、拆中、拆后各一张照片；参加清拆工人数量要在照片中反映；使用的氧割、风炮、勾机、吊车等也必须有照片清晰反映。”因此，忠新公司完全可以提供照片或录像等证据印证***穿拖鞋作业的事实。但至今其没有提供。

三、关于赔付标准问题，一审判决认定合理、合法。***已经提交了在珠海居住、工作一年以上的各种证明，包括：珠海社会保障（市民卡）、广东省居住证、离职证明、工资卡打印明细、2013年度社会保险个人权益记录等证据，这些证据已形成证据链，足以证明一审认定按城镇标准计算***的各种赔偿项目是合理合法的。

原审被告李木林没有向本院提交答辩意见。

***一审诉讼请求：要求忠新公司、李木林赔偿以下损失：1.医疗费2128.50元；2.误工费17100元；3.护理费6820元；4.交通费426.70元；5.住院伙食补助费5600元；6.营养费6000元；7.后续治疗费15000元；8.残疾赔偿金145500元；9.被抚养人生活费70552.60元；10.精神损害抚慰金10000元；11.鉴定费1500元；以上合计：280527.80元。

一审法院查明事实如下：2015年4月24日上午，***在忠新公司承包的湾仔银坑的拆迁工程中工作，在工作过程中***不慎从高处坠落受伤。关于受伤原因，***称其用电锤作业，将埋在混凝土中的自来水管打穿，然后水喷出来，喷的很高很急，喷湿***全身，***因担心电源插座漏电，拔电源插头时不慎从高处坠落受伤。忠新公司称是***用炮机打楼板时打穿了水管，水就喷出来，***穿着拖鞋就滑倒了，且***没有带安全帽和安全绳。***称其当时穿的是休闲皮鞋，带了安全帽，王木林、忠新公司没有提供安全绳。

***主张其与忠新公司是雇佣关系，其是忠新公司带班的李木林通过谭师傅找去工作的，谭师傅认识李木林，事发前一天晚上，***与一四川籍朋友谭师傅玩的时候，谭师傅问***要不要去跟行政执法干一天活，一天150元，***同意了，***受伤后在拱北医院才见到李木林，此前并未见过。忠新公司称其与***并无直接关系，是李木林雇佣***的，李木林从忠新公司处承揽了该拆迁工作，口头约定拆迁人员由李木林自行安排自行组织施工，忠新公司按每人每天200元标准向李木林结算费用，李木林给其雇员多少钱一天忠新公司不管，据了解李木林找的工人是150元每天。

***受伤后随即被送至珠海市第二人民医院住院治疗，于2015年6月19日出院，出院诊断为：L2椎体爆裂性骨折，医嘱为：1.建议全休1个月，注意休息，加强营养；2.住院期间留陪护一人；3.暂不扭腰及腰椎过度负重；4.定期门诊复诊，复查X线片，了解骨折愈合情况；5.预计二次返院取内固定住院费用约15000元左右；6.不适随诊。住院期间***支出医疗费合计73990.8元（含2015年4月24日门诊费用2062.6元）、腰部固定护具费2800元。***于2015年7月7日门诊复查，支出医疗费合计951.9元。***于2015年8月11日门诊复查，支出医疗费合计582.6元，珠海市第二人民医院出具的诊断证明书中建议休息两周。***于2015年9月15日门诊复查，支出医疗费合计531.2元，珠海市第二人民医院出具的诊断证明书中建议休息两周。***合计支出医疗费76056.5元、固定护具费2800元。忠新公司为***支付了医疗费73928元、护具费2800元，合计支付了76728元。***主张住院期间由其母亲和妻子护理。

***于2015年6月23日委托广东正光法医临床司法鉴定所对伤情进行鉴定，支付了鉴定费1500元。2015年7月3日，该鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是***的伤残等级评定为九级。

***自2013年5月30开始在珠海市竹林酒店工程部任职，于2015年5月30日离职。***称事发当天因其休息，故去忠新公司工地处做工，其主张的误工期间珠海市竹林酒店未向***发放工资。

***举证的户口本及证明显示，***系农村户籍，***母亲汪冬娥于1952年11月1日出生，汪冬娥生育四个孩子。***和黄永琴于2004年8月7日生育女儿王卓薇、于2006年9月19日生育儿子王卓尔。

另查明：2015年6月11日，珠海市香洲区湾仔街道综治信访维稳中心就***与忠新公司的损害纠纷开展协调会，***及其家属王华倩、王武辉、黄永琴，被告代表张文彬及湾仔街道综治维稳中心的工作人员陈设、刘添养、蔡迎参加会议，在该次协调会上，***家属提出要张文彬将余下医药费交清，交齐16000元的医药费，再谈后续赔偿的事宜。忠新公司代表张文彬提出***是工头聘请的，忠新公司不负全责，工头也有责任。双方在此次协调会上并未达成一致意见。2015年6月15日，珠海市香洲区湾仔街道办综治信访维稳中心再次就此次纠纷开展协调会，参加人员有张文彬、王祥林、陈设、李木林、黄永琴，在参加人员处“李木林”的名字下方备注了“（工头）”。会议情况记录中显示，陈设称“我总结一下公司和工头的意思，看家属同不同意：忠新拆除有限公司现在拿16000元出来，先给伤者家属；16000元付清后，后续伤者恢复期间的费用公司、工头、伤者家属协商标准，并听取医生建议何时出院。谈妥了直接解决，解决不了就通过法律程序解决……”，***家属同意了陈设委员的建议，忠新公司代表张文彬拿出16000元给黄永琴清点，至于***出院后公司该付的赔偿各项金额，双方并未达成一致意见。

忠新公司称，两次会议记录中提到的工头均指李木林，工头的意思就是忠新公司将涉案工程承包给李木林，且2015年6月15日会议记录中陈设总结了工头和公司的意见，即忠新公司、工头、***三者分担相关费用，李木林作为工头参加了该次会议，并承诺与忠新公司以及***共同承担相应损失。***称，2015年6月11日协调会李木林根本没有参与，2015年6月15日协调会参与人员虽然有李木林，但不清楚是否李木林签名，且其名字下的工头不知道是谁备注的，会议的内容显示，李木林没有发言，只有忠新公司代表张文彬发言。

审理过程中，一审法院认为***与李木林存在雇佣关系，与忠新公司并不存在雇佣关系，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定向***释明，***将诉讼请求变更为前述诉讼请求。

一审法院认为：***主张其是忠新公司带班的李木林通过谭师傅找到***去工地做工，其与忠新公司是雇佣关系。但从珠海市香洲区湾仔街道综治信访维稳中心就本次纠纷开展的两次协调会的会议记录来看，在2015年6月11日的协调会中忠新公司就已经提出***是工头聘请的，忠新公司不负全责，工头也有责任，此后李木林作为工头参与了2015年6月15日的协调会。该两次会议记录的内容足以证明李木林从忠新公司处承包了拆迁工作，***与李木林之间是雇佣关系，***与忠新公司之间不存在雇佣关系。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条亦规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因为劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于***是受李木林雇佣在涉案工地上从事拆迁工作时受伤，故李木林作为雇主应当承担赔偿责任，忠新公司将工程承包给没有法定资质的李木林，忠新公司应当与李木林承担连带赔偿责任。至于各方的过错比例问题，***从事拆迁工作应尽审慎注意义务，其穿着皮鞋工作，皮鞋不利于防滑，***不慎受伤，其本人有一定责任，李木林未提供充足的安全防护措施，也未对***进行安全培训，是导致***受伤的主要原因。因此结合本案具体情况，一审法院认定李木林、忠新公司对***的损失承担70%的赔偿责任，***自担30%的赔偿责任。

就***索赔的具体赔偿项目和数额分别认定如下：

一、医疗费2128.5元。***因本次受伤支出医疗费76056.5元、固定护具费2800元，忠新公司已向***支付医疗费73928元、护具费2800元，尚余2128.5元未付，双方对此也无异议，一审法院予以确认。

二、误工费17100元。***因本次受伤于2015年4月24日入院治疗至2015年6月19日出院，出院时医嘱休息一个月。***于2015年7月3日定残，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”之规定，***误工时间应计至***定残日前一天即2015年7月2日，共计69天。根据***和忠新公司陈述，***在涉案拆迁工程中工作每日工资为150元，***主张按150元计算误工费，有事实依据，忠新公司对此也无异议，一审法院予以确认，故误工费合计为10350元（150元/天×69天）。

三、护理费6720元。根据出院诊断，***住院期间留陪护一人，***主张实际由其妻子和母亲护理，符合常理，一审法院予以采信。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院认定护理费为5600元（100元/天×56天）。

四、交通费426.7元。***主张因本次事故支出交通费426.7元，有交通费发票为证，一审法院予以采纳。对于其中2015年6月23日支出的交通费合计72元，忠新公司称该日***已出院，故该日***支出的交通费其不予认可。由于***是于2015年6月23日委托广东正光法医临床司法鉴定所就其伤情进行鉴定，为鉴定支出的交通费亦是因本次事故而产生，李木林、忠新公司应予以承担。

五、住院伙食补助费5600元。***因本次受伤住院56天，故住院伙食补助费应为5600元（56天×100元/天）。

六、营养费6000元。出院诊断显示***需加强营养，但根据***的伤情状况，***主张的营养费6000元过高，一审法院酌情调整为3000元。

七、后续治疗费15000元。根据出院诊断，***二次返院取内固定住院费用约为15000元，由于取出内固定的相关费用是***必然会支出的，故一审法院对***该诉讼请求予以支持。

八、残疾赔偿金145500元。***委托广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所鉴定***的伤残等级为九级。忠新公司对上述鉴定结论不予认可并申请重新鉴定，但是其没有明确理据足以反驳上述鉴定意见，一审法院对其意见不予采纳，也不同意进行重新鉴定，对上述鉴定意见予以采信。***自2013年5月30日至2015年5月30日期间在珠海竹林酒店工作，足以证明其满足了在城镇居住一年以上的条件，根据上一年度珠海城镇居民人均可支配收入35287.3元/年计算，***被评定九级伤残，定残时尚不满六十周岁，故残疾赔偿金为141149.2元（35287.3元/年×20年×20%）。

九、被扶养人生活费70552.6元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。至***伤残鉴定日2015年7月3日，***需要扶养的母亲汪冬娥为62周岁零8个月，应当按照17年零4个月（即17+4÷12=17.33年）计算被扶养人生活费，***母亲的生活费应由4个子女共同承担，故***对其母亲崔东珍的被扶养人生活费为26637.8元/年×17.33年×20%÷4=23081.65元。***的女儿王卓薇、儿子王卓尔均未成年，至其定残日王卓薇10岁零11个月，王卓尔为8岁零9个半月，王卓薇应按7岁零1个月（即7+1÷12=7.08年）计算被扶养人生活费，王卓尔应按计算9岁零2个半月（即9+2.5÷12=9.21年）计算被扶养人生活费，为此，***对其儿女承担的被扶养人生活费为26637.8元/年×（7.08+9.21）年×20%÷2=43392.98元，故被扶养人生活费合计为66474.63（23081.65+43392.98）元。

十、鉴定费1500元。***在广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定时支出鉴定费1500元，该鉴定费系为确定***伤残等级所必须，且有鉴定费发票为证，一审法院予以支持。

十一、精神损害赔偿10000元。根据***的伤残情况、过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元。

***上述医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费的损失金额合计为251229.03（2128.5+10350+5600+426.7+5600+3000+15000+141149.2+66474.63+1500）元，李木林、忠新公司应当赔偿***175860.32（251229.03×70%）元，加上精神损害抚慰金7000元，李木林、忠新公司合计应赔偿***182860.32元。由于忠新公司已向***支付医疗费及护具费合计76728元，该76728元中的30%即23018.4元应由***负担，故李木林、忠新公司应向***支付的赔偿款182860.32元应扣减忠新公司已经多支付的23018.4元，故李木林、忠新公司还应向***赔偿159841.92元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和第二十八条的规定，一审法院判决如下：一、李木林于判决发生法律效力之日起十日内向***赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币159841.92元；二、忠新公司为李木林上述第一项债务向***承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取人民币4706元（已由***预交），由***负担人民币1394元，由李木林、忠新公司负担人民币3312元。

二审经审理查明，在一审中，***提供了2013年度社会保险个人权益记录单，载明***首次参保时间是2011年5月，参保单位是珠海竹林酒店有限公司。***还提供了其银行流水，显示自2013年7月至2015年5月，每月均有固定的津贴，并不定时有奖金。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于事故责任问题，如一审法院所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，忠新公司把拆除工程承包给没有资质的李木林，则应当对李木林的责任承担连带赔偿责任。一审法院结合考虑了***在工作中没有尽到审慎注意义务，以及李木林没有提供充足的安全防护措施，也未对***进行安全培训等过错，判决***自担事故损失30%合理，本院予以维持。

二、关于是否重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”忠新公司在一审提出因鉴定是***单方委托的，所以不认可。但是法律并没有规定单方委托作出的鉴定不能作为判案依据，且忠新公司也没有指出鉴定意见存在上述规定的情形，故本院对忠新公司该意见不予采纳。

三、关于赔付标准问题：1.关于城镇居民标准问题，***提交了2013年至2015年的银行流水，证明期间有津贴和奖金等收入，以及2013年度社会保险个人权益记录单，证明其自2011年在珠海开始参保，本院认为上述证据足以证明***在珠海居住了一年以上并有固定收入，一审判决按城镇居民标准计算相关费用正确，本院予以维持。2.关于后续治疗费，***植入了内固定，取内固定是必然会支出的费用，医院出具的证明证实费用约15000元，没有偏高，符合目前的市场价格，本院予以维持。3.关于营养费，根据珠海市第二人民医院2015年6月19日出具的诊断证明书（出院），明确写明要加强营养，考虑到***伤残等级为九级，一审判决酌情支持3000元合理，本院予以维持。4.关于精神损害抚慰金，考虑到***伤残等级为九级，以及双方的过错程度和本地平均生活水平等因素，一审判决酌情支持7000元合理，本院予以维持。5.关于护理费标准，一审判决按100元/天的标准计算符合目前珠海市区的市场价格，本院予以维持。6.关于住院伙食补助费标准，一审判决按100元/天的标准计算，该标准是法定的标准，本院予以维持。7.关于误工费标准，根据***和忠新公司的陈述，***在涉案拆迁工程中每日工资为150元，在一审中忠新公司对误工费也表示无异议，故一审判决按150元每日的标准计算合理，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3497元，由珠海市忠新房屋拆除工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　泉

审判员　郭建勇

审判员　李　灵

二〇一七年五月八日

异

书记员　陈园园