济南天辰门窗工程有限公司、江西现代职业技术学院合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终2751号

上诉人（原审原告）：济南天辰门窗工程有限公司。

法定代表人：江芸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王庆生，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程博，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西现代职业技术学院。

法定代表人：李坚利，该学院院长。

委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。

上诉人济南天辰门窗工程有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人江西现代职业技术学院（以下简称现代学院）合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天辰公司委托诉讼代理人程博，被上诉人现代学院委托诉讼代理人游少群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天辰公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判：被上诉人向上诉人支付合同款520060.32元、违约金52006.32元，并向上诉人退还履约保证金26003元；2、本案一审、二审诉讼费，鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，上诉人已经完全履行了合同义务，被上诉人应当向上诉人支付合同款项。1.上诉人已经完全履行了合同义务，上诉人与被上诉人双方签订的合同明确约定了付款条件，根据合同约定被上诉人应当向上诉人支付合同款项。第一，上诉人提交的竣工验收单能够证实，涉案游泳教学馆电动排烟安装完毕，且被上诉人及监理单位已经确认设备能够正常运转，质量合格。因此根据合同约定，设备安装完成后被上诉人应当向上诉人支付合同款的80%。第二，上诉人将游泳教学馆电动排烟窗安装完毕，且经被上诉人及监理单位确认，被上诉人应当退还履约保证金。此外，被上诉人向上诉人出具竣工验收表后，上诉人于2017年12月18日向被上诉人开具了金额为35万元的增值税普通发票。第三，在上诉人履行完毕合同义务的情况下，被上诉人拒不支付合同款项的行为，严重违背了双方的合同约定，其应当承担违约责任，按照合同约定向上诉人支付违约金。2.上诉人在一审过程中提交的竣工验收单，以及被上诉人提交的竣工验收单，均为被上诉人向上诉人出具的固定格式的表格，上诉人盖章后交给被上诉人，而不是一审判决认定的“天辰公司向现代学院出具了两份不同内容的工程验收表”，一审判决对该事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，上诉人提交的证据能够证实安装的电动排烟窗质量合格，被上诉人所主张质量不合格，其对此负有举证责任，在没有证据、不申请质量鉴定的情况下，应当承担举证不能的责任。三、本案系买卖合同纠纷，一审判决适用建设工程纠纷审理，严重违背了法律规定。上诉人与被上诉人签订的合同书，系游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目，上诉人的义务包括制造、运输、安装，而安装只是本合同中的一部分。根据合同的标的及权利义务来看，本合同本质上系买卖合同，也即上诉人负责售货及安装。因此，本案并不能适用建设工程施工合同的竣工验收条款，应当严格适用买卖合同及双方约定的条款。故上诉人提交的竣工验收表，能够证实安装的电动排烟窗质量合格、运转正常，具备了合同约定的付款条件，而非一审判决认定的“证据不足”。

被上诉人现代学院辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，天辰公司违反合同，未按规范及设计图纸施工，一审法院驳回天辰公司宿舍请求有充足的事实及法律依据。天辰公司与现代学院签订合同第四条第（二）项明确注明天辰公司应按施工图纸施工，并完成涉案项目施工安装，并规定天辰公司应遵守建筑工程施工规范，确保施工质量，该合同属性属于建设工程施工合同，天辰公司上诉称合同属买卖合同则是严重违背事实的，天辰公司想以此为借口作为逃避工程质量不合格的理由。一审法院查明的事实充分证实天辰公司不按设计图纸进行施工，天辰公司因违反合同及设计图纸进行施工造成的一切后果均应由天辰公司自行承担，同时现代学院保留要求天辰公司赔偿经济损失的权利。二、一审判决符合法律规定，天辰公司上市毫无事实及法律依据。天辰公司不按合同及图纸、施工规范进行施工，天辰公司要求付款不符合约定条件，天辰公司没有证据证明其施工的项目工程质量合格。一审法院依据法律及司法解释驳回天辰公司的起诉是符合法律规定的。

天辰公司向一审法院起诉请求：1.判令现代学院向天辰公司支付合同款520060.32元及违约金52006.32元；2.判令现代学院向天辰公司退还履约保证金26003元；3.本案诉讼费由现代学院承担。

一审法院认定事实：经招投标，2017年2月16日，天辰公司中标现代学院的游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目。中标后，天辰公司与现代学院签订了现代学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书一份。合同约定，天辰公司（甲方）为游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目施工方，详见游泳教学馆电动排烟窗系统施工图；工期25天，从合同签订之日起算；合同总价520060.32元，合同价款包含设备制造、包装、仓储、运输、安装、检测及验收发生的所有含税费用。合同第三条合同价款支付方式，合同签订后七日内，甲方须向现代学院（乙方）支付合同金额5%（即26003元）的履约保证金，所有货物安装完并经验收合格后5个工作日内退还履约保证金，不计利息；设备到位、安装调试完毕运行正常并通过验收合格后，乙方向甲方支付合同款项的80%（即416048元），经江西省财政评审中心决算评审后，付至合同款项的95%，其余5%为质保金，质保期满后如无质量问题10天内一次性付清（不计息）；乙方付款前，甲方须先提供税务发票。合同第四条甲乙双方职责及质量要求，甲方职责，负责提供相关图纸及相关资料，按合同约定支付工程款，负责督促工程施工进度和工程施工质量，负责按照合同和招标文件要求对游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目进行验收等；乙方职责，按照施工图内容完成游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目的施工安装，严格按照合同工期进行，进场施工前，一次性支付给游泳教学馆总承包商施工配合费用26003元，支付给该工程深化设计单位（江西华电自动化科技有限公司）30000元设计费等。合同第五条安装调试及货物验收，最终验收，货物初验合格后，经安装测试后转入试运行，试运行结束后，乙方应向甲方提交试运行记录，出具项目试运行报告，并提出最终验收申请，经甲方同意后，甲方与乙方双方共同按招标文件和国家或行业相关标准进行最终验收，乙方应负责在项目验收时将全部有关技术文件、资料、验收报告等文档汇集成册交付甲方。合同第七条违约责任及处理，甲方应依合同规定时间内向乙方支付货款，每拖延一天，乙方可向甲方加收合同金额的3‰的违约金，该违约金总额不超过合同总价的10%；乙方产品质量或安装后不能达到招标文件及相关标准、规范等要求，甲方有权扣除乙方的履约保证金或工程款。合同签订后，天辰公司向现代学院支付了履约保证金26003元，对现代学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程进行了施工建设。2017年12月，天辰公司、现代学院及工程监理单位进行工程验收程序。天辰公司向现代学院出具了两份不同内容的工程验收表。两份工程验收表中打印的施工内容、验收结论及施工单位栏的内容部分相同，施工内容：消防电气控制装置（消防联动控制箱）4只，消防电动装置（螺杆开窗机）216台及其附件的安装，电动排烟系统的电路敷设及系统调试。验收结论，施工质量合格，符合规范要求。施工单位栏加盖了天辰公司公司印章及张纪才签名，日期为2017年12月15日。两份工程验收表的不同部分，一份工程验收表的监理单位栏加盖了江西省兴赣建设监理咨询有限公司印章及有其工作人员的签名及签署：进行预验收，立面电动天窗能正常开启，日期为2017年12月18日；建设单位栏未加盖现代学院单位印章仅有该学院工作人员姚志敏、肖国则等三人签名，签署：属实；无设计单位栏。另一份工程验收表的监理单位栏未加盖监理单位印章，其工作人员的签名及签署内容相同；设计单位栏加盖了江西华电自动化科技有限公司印章及签署：1.施工单位已完成系统布线及设备安装；2.经现场勘察，施工单位未按照我方原设计图纸规范的布线方式进行系统布线；3.施工单位更改设计图纸进行系统布线与我方无关。建设单位栏空白。该两份工程验收表的电子版，由现代学院的姚志敏于2019年3月7日通过微信发给了天辰公司的张纪才。2019年6月11日，江西省兴赣建设监理咨询有限公司向现代学院出具证明一份。证明内容：现代学院游泳教学馆项目，因各种原因，至今未办理整体竣工验收。上述事实，有当事人举证及当事人陈述在案佐证。天辰公司向该院提交证据如下：江西省公共资源交易网中标公示、中标通知书、招标文件、现代学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书、报价明细表、资金往来结算票据及银行回单、无设计单位栏的工程验收表一份、通话录音一份、公证书一份。现代学院向该院提交证据如下：现代学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书、有设计单位栏的工程验收表一份、江西华电自动化科技有限公司出具的游泳教学馆电动排烟窗系统深化技术说明、江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具的证明一份。

一审法院认为，天辰公司与现代学院签订的游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效。合同约定，天辰公司按照施工图内容完成游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目的施工安装，所有货物安装完并经验收合格后5个工作日内退还履约保证金、不计息，设备到位、安装调试完毕运行正常并通过验收合格后，支付合同款项的80%等。天辰公司对合同约定工程施工建设完成后，应向现代学院提交竣工验收报告，进行工程竣工验收。在工程竣工验收过程中，天辰公司向现代学院出具了两份不同内容的工程验收表。但依该两份工程验收表所载内容，天辰公司主张案涉工程已竣工验收，证据不足。在天辰公司、现代学院对工程质量发生争议的情形下，经该院释明，天辰公司、现代学院也均不申请工程质量司法鉴定。天辰公司起诉要求现代学院支付合同款520060.32元及违约金52006.32元、要求现代学院退还履约保证金26003元，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回济南天辰门窗工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费9781元，减半收取计4890.50元，由济南天辰门窗工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人天辰公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据一：电动排烟窗系统深化设计方案一份，证明目的：上诉人完全按照设计方案进行电动排烟、窗安装，所安装的电动排烟窗质量合格。合同履行后上诉人在实际的安装过程中没有收到任何设计文件。被上诉人现代学院质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该份所谓的图纸是上诉人自己单方设计的，恰恰证明了上诉人没有按合同以及设计要求进行涉案项目的施工安装。我们向一审法院提供的证据证明了由于上诉人设计不符合要求，导致项目至今无法验收，上诉人提供的这份图纸恰恰佐证了上诉人施工的工程项目是不合格的，是不符合设计要求的。

被上诉人向本院提交了以下证据：1、招标文件；2、天辰公司致发的工作联系函。证明：招标文件第一章、第4页、第5页招标项目需求一览表、技术参数及要求第3项工程量清单有详细的项目名称、规格、数量、技术要求，即设计方案、图纸要求。天辰公司的工作联系单，证实该公司收到设计图纸和设计方案。上诉人质证称：对招标文件的关联性有异议，无法证实其已提供设计方案的主张，招标文件第一章仅告知有意向的供应商下载文件电子版，并没有图纸、工程量清单、技术参数。招标项目需求一览表、二技术参数及要求、工程量清单，内容明确具体，没有设计施工图纸。对工作联系单，系复印件，对其真实性不予认可，现代学院应提供交付的证据证实，不能仅依照该联系单证实其交付了设计方案，根据该工作联系单，上诉人申请将控电箱及电源线变更，规格提升了，更能显示出上诉人对安装排烟窗的质量追求与把控，被上诉人主张的质量不合格没有事实依据。

本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：对上诉人提供的证据一，现代学院对其三性均提出异议，因该份设计方案系天辰公司自行制作，仅凭该份方案，尚无法证实天辰公司提供的产品符合合同要求且已调试运行完毕并已验收合格，对该证据，本院不予认定。对被上诉人提供的招标文件，在一审中已作为证据材料提交，不属于二审中的新证据，对天辰公司致发的工作联系单，结合江西华电自动化科技有限公司出具的《江西现代职业技术学院游泳教学馆电动排烟窗系统深化设计说明》及《工程验收表》中设计单位出具的意见，对该项目尚未经验收的事实，本院予以确认。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，现代学院与天辰公司签订的《江西现代职业技术学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点主要为：1、现代学院是否应向天辰公司支付合同款及违约金？2、现代学院是否应向天辰公司退还履约保证金？上诉人天辰公司上诉称，本案系买卖合同纠纷，上诉人安装的电动排烟窗质量合格，上诉人已完全履行合同义务，现代学院应向上诉人支付合同款项。对此，本院认为，买卖合同系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，在买卖合同法律关系中，出卖人的主要义务系交付标的物、转移标的物的所有权，而在本案双方签订的项目合同书中，上诉人的主要义务为按施工图内容完成电动排烟窗的施工和安装，而非单纯的转移标的物的所有权，双方之间并非单纯的买卖合同法律关系。就合同价款，在双方签订的《江西现代职业技术学院游泳教学馆电动排烟窗系统工程采购项目合同书》明确约定：设备到位、安装调试完毕运行正常并通过验收合格后，现代学院向天辰公司支付合同款项的80%（即416048元），经江西省财政评审中心决算评审后，付至合同款项的95%，其余5%为质保金，质保期满后如无质量问题十天内，一次性付清5%（不计息）的余款，该项目自验收合格交付之日起质量保证期限为36个月。上诉人虽提出其已完全履行合同义务，但其在一审提交的工程验收表监理单位意见中，显示的是进行预验收，设计单位意见则载明经现场勘察，施工单位未按照设计单位原设计图纸规定的布线方式进行系统布线，江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具的证明亦载明现代学院游泳教学馆项目，至今未办理整体竣工验收。上诉人一审提交的证据，尚不能证明其已按照设计单位原设计图纸规定的布线方式进行系统布线、施工安装的电动排烟窗已经调试完毕运行正常且已通过验收合格，亦不能证实该项目已经江西省财政评审中心决算评审，且已过质保期，上诉人诉请现代学院给付合同价款520060.32元及违约金的诉请，没有事实及法律依据。对履约保证金，双方签订的合同中明确约定，履约保证金在所有货物安装完并经验收合格后5个工作日内退还，不计利息，因上诉人的现有证据尚无法证实该电动排烟窗已安装完并经验收合格，其诉请的要求退还履约保证金的条件尚未成就，对其该项请求，本院不予支持。对上述款项，天辰公司可在合同约定的付款条件成就时，另行主张其权利。

综上所述，济南天辰门窗工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9781元，由济南天辰门窗工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄琳审判员王晶晶

审 判 员　欧　阳　　晓　明

二〇一九年十二月十八日

法官助理　汪　　　　　　灏

书 记 员　黄　　　　　　莎