无锡市新纪元房地产开发有限公司与某某、靖江市新伟工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民终3144号 上诉人（原审被告）：无锡市新纪元房地产开发有限公司，住所地无锡市惠山区********。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏蠡湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏蠡湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1964年10月2日生，汉族，住靖江市。 委托诉讼代理人：**，江苏博事达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏博事达律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：靖江市新伟工程建设有限公司，住所地靖江市靖城横港北路12-A（天骄大楼东首）。 法定代表人：**坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏天地***事务所律师。 上诉人无锡市新纪元房地产开发有限公司（以下简称新纪元公司）因与被上诉人**、靖江市新伟工程建设有限公司（以下简称新伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新纪元公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判：本案工程以固定总价合同作为结算依据，应付**工程款以21548255.4元为准，新伟公司已付工程款超过该数额，应驳回**的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院法律适用错误，新纪元公司与新伟公司于2010年9月30日签订的合同（以下简称固定总价合同）应当作为工程结算的依据。（1）虽然该合同文本中有约定“经建管部门鉴证备案后生效”，但根据最高人民法院公报案例（青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案）的意见，由于本案工程在强制招投标范围内，鉴证备案属于建管部门职责范围，不属于当事人约定的范畴，故双方约定的所谓条件不产生限制合同效力的法律效果。（2）在签订固定总价合同前，新纪元公司并没有启动招投标程序，建管部门不可能对该合同进行鉴证备案。（3）在签订固定总价合同后，新纪元公司和新伟公司为招投标又签订了2010年12月30日固定单价备案合同（以下简称固定单价合同），新伟公司认可签订备案合同就是为了备案，实际履行合同以内部合同为准，故新纪元公司和新伟公司双方真实意思表示和实际履行的都是固定总价合同。（4）固定总价合同与固定单价合同关于工程总价、结算方式等实质性内容的约定并不一致，不能仅依照承包人的请求，参照固定单价合同支付工程价款。二、相关证据完全可以证明固定总价合同系双方实际履行的合同。（1）在固定单价合同签订之前新伟公司就收取了工程款。（2）固定单价合同中约定的部分项目并非由**实际施工。根据固定单价合同，一标段、三标段的合同价总计5292.7795万元，但其中桩基工程、外墙保暖、涂料工程、外墙瓷砖等工程是由新纪元公司另行承包给18家施工方施工。新纪元公司与上述18家施工方所约定的工程款为1476.7795万元，将该部分款项从固定单价合同总价中扣除后金额为3816万元，与固定总价合同约定的总价相同。（3）新伟公司向新纪元公司开具的发票金额、实际开工日期、实际监理单位、发包人派驻的工程师等均与固定总价合同约定一致。三、实际施工人均认可本工程按固定总价合同结算。（1）新伟公司在一审中认可2012年12月20日新纪元公司和工程实际施工人签订了《关于***科花园工程结算要求》，明确了本工程为固定总价加变更签证的结算方式，还约定施工单位让利即总价(含税)下浮10%。（2）（2019）苏1282民初4326号民事判决书载明：“新伟公司和**内部也是以固定总价合同进行结算，并且**和新伟公司之间已经进行了结算，经生效判决确认，新伟公司已经不结欠**工程款，相反是**还结欠新伟公司工程款，**在本案中根本无权起诉。”**在其他案件中认可新伟公司不结欠任何款项，综上，本案应当按照实际履行的固定总价合同结算，新伟公司无需向**支付工程款，新纪元公司亦无需承担连带付款责任。 **二审辩称：1.固定总价合同已经明确约定经备案后才发生法律效力，该约定属于附生效条件的情形。本案固定总价合同并未进行备案，生效条件未成就，不能作为案涉工程的结算依据。2.固定单价合同是实际履行的合同，具体理由如下：第一，固定总价合同约定了新伟公司向新纪元公司交纳300000元履约金，新伟公司未履行交纳义务，但固定单价合同签订时新伟公司却按约履行了保证金交纳义务；第二，固定总价合同专用条款第七条约定项目经理为**，三标段的固定单价合同专用条款第七条明确约定项目经理为***；第三，固定总价合同的建筑面积是38000余平方米，而固定单价合同已经将该工程拆分为一标段和三标段，分别交给**和***实际施工，且施工范围与备案的一致，新伟公司**实际施工量与固定总价合同存在严重出入，同意按实结算，由此可见新纪元公司上诉称实际履行的是固定总价合同依据不足。3.固定总价合同专用条款第二条明确约定了合同的文件组成以及解释顺序见通用条款2.1条招标文件、招投标文件，而本案的招投标文件及招标文件及投标承诺函中均明确工程计价方式为工程量清单，所附合同条款也均为采用固定单价合同，因此即便按照固定总价合同，根据投标书及附件优先于专用条款的效力约定，本案的计价方式也仍应当为固定单价而非固定总价。4.即使两份合同均认定无效，双方关于实际履行的合同存在重大争议，在本案中双方实际履行的合同客观难以认定的前提下，仍应当以双方最后签订的固定单价合同为结算依据进行。5.在债权转让纠纷案件中，**明确表明在新伟公司处还有工程款，主张抵消借款。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 新伟公司二审辩称：新伟公司是被挂靠人，对于具体情况不知情，认可原审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：1.新伟公司支付工程款4339888.22元及利息（基数为欠付金额4339888.22元，自2013年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.新纪元公司在欠付新伟公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费***公司、新纪元公司承担。事实与理由：2010年9月30日，新纪元公司将盈科花园多层住宅及别墅（一标段、含三标段）发包给新伟公司承建；新伟公司将其中的1-②工程转包给**施工；2010年12月，新纪元公司又将工程重新进行招投标，新伟公司中标；双方再次签订建设工程施工合同，约定工程价款为52927795元（固定单价合同）；新纪元公司将案涉工程发包给新伟公司，新伟公司又分包给**实际施工；因新伟公司、新纪元公司未按约支付工程款，遂诉至法院。 新伟公司一审辩称：已将新纪元公司支付的全部工程款支付给**，且公司另有垫资；具体工程款金额应为多少由法院依法认定。 新纪元公司一审辩称：中标合同是双方为了备案签订的，存在串标行为，应属无效合同；新纪元公司与新伟公司实际履行的合同为2010年9月30日签订的固定总价合同，该标前合同应该也是无效合同，但不影响结算协议的内容独立有效，应作为双方结算的依据；案涉工程造价认可鉴定意见五，即21396359.40元（固定总价合同以2010年9月为基价调差）；关于**主张的检测试验费用不应得到支持；关于工程减少部分的让利和增加工程部分的让利应当按实重新核算；新伟公司承接工程后分包给***、**、***三人实际施工，新纪元公司已支付全部工程款38156066元，新纪元公司不结欠新伟公司工程款；综上，请求驳回**对新纪元公司的诉讼请求。 一审认定事实如下： （一）合同签订与履行情况 1.固定总价合同签订情况 2010年9月30日，以新纪元公司为发包人，新伟公司为承包人，双方签订建设工程施工合同（以下简称固定总价合同）一份。该合同的主要内容为，新伟公司承包盈科花园多层住宅及别墅（一标段），合同价款为38160000元，开工日期暂定2010年9月28日（以开工报告为准），竣工日期为2011年7月28日（含春节）；开工前14天提供江苏华电工程设计院有限公司图纸捌套，监理单位无锡宏基监理有限公司（以下简称宏基公司）委派工程师***，发包人派驻工程师***，项目经理**；合同价款采用固定价格合同，合同价包括招标、答疑、图纸会审内容、基础承台变更及配套项目配合费等所有工程量内容，不含新纪元公司另行指定分包内容，如有设计变更，按设计院部门、监理签证和发包人认可为准，按实结算；风险范围以外合同价款调整方法：1、合同工期主体施工时段主材价（钢材、水泥、商品砼）涨幅正负5%以内不予调整，超过部分按实际施工量签证结算，其余材料涨幅及政策性文件均不予调整；2、设计变更或增减项目结算时按该发生项目实际工程量及承包人投标书上同类项目单价，并执行投标时综合让利幅度；投标书上没有同类项目单价时，按定额项目单价执行投标时综合让利幅度；没有定额价参照的类似项目双方协商处理。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同鉴证备案后，承包人支付合同履约金人民币叁拾万元整。工程款支付方式和时间为：1、别墅施工至一层楼面现浇板浇好，多层地下室完成，发包人支付合同价的20%；2、别墅封顶、多层至三层楼面板浇好，支付合同价20%，别墅砌体完成主体验收、多层主体封顶砌体完成主体验收，支付合同价的20%；3、内外装修完成，支付合同价的10%；4、竣工验收合格竣工结算付款10%，余款留合同价的5%作为保修金外壹年内分期付清。双方在质量保修书中约定，本合同质保金为合同价的5%，竣工验收合格满壹年后14天内，发包人返还质保金的40%，竣工验收合格满贰年后14天内，发包人返还质保金的30%，竣工验收合格满伍年后14天内，双方结清余款。 合同中注明：本合同双方约定签字**经建管部门鉴证备案后生效。但该合同未进行备案。合同另附有《***科花园工程项目预算明细表》、《工程造价预算书》，其中《***科花园工程项目预算明细表》中有“**，9.25”字样，**在庭审中明确该签字并非其本人所签。 2.分包合同签订情况 2010年9月28日，***与新伟公司签订项目合作协议书一份。该协议书的主要内容为，由***作为项目经理负责***科花园1-①标工程建设，工程造价为13271800元，开工日期为2010.9.28，竣工日期为2011.7.28，管理费上缴为工程总造价的11%（其中含发票代扣税金及上缴公司管理费）。 同日，**与新伟公司签订项目合作协议书一份。该协议书的主要内容为，由**作为项目经理负责***科花园1-②标工程建设，工程造价为21792600元，开工日期为2010.9.28，竣工日期为2011.7.28，管理费上缴为工程总造价的11%（其中含发票代扣税金及上缴公司管理费）。 同日，***与新伟公司签订项目合作协议书一份。该协议书的主要内容为，由***作为项目经理负责***科花园水电工程建设，工程造价为3095600元，开工日期为2010.9.28，竣工日期为2011.7.28，管理费上缴为工程总造价的11%（其中含发票代扣税金及上缴公司管理费）。 3.开工情况 2010年9月27日，新伟公司出具盈科花园7-24#房、商业用房的开工报告，确认施工准备已经完成，定于2010年9月28日正式开工，计划竣工日期为2011年6月30日，定额工期为240日。宏基公司出具了同意开工的审核意见。 2010年10月3日，新伟公司出具盈科花园工程的开工报告七份，确认施工准备已经完成，定于2010年10月4日正式开工，计划竣工日期为2011年7月25日，定额工期为270日。宏基公司出具了同意开工的审核意见。 （二）招投标与合同备案情况 2010年11月26日，新纪元公司对案涉盈科花园多层住宅及别墅工程一标段、三标段进行公开招投标，经评审，由招标人确定新伟公司为中标人。 2010年12月30日，新纪元公司作为发包人与新伟公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同（以下简称固定单价合同）一份，约定***公司承包盈科花园多层住宅及别墅工程一标段，合同价款为23473125.55元，计划开工日期为2010年12月，计划竣工日期为2011年7月，工期为210天。合同未约定监理单位及其委派的工程师，发包人派驻的工程师，约定**为项目经理。合同价款为固定单价合同，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料（商品砼、沥青砼、砌块、水泥、砂、碎石、电缆桥架等）上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或收益，超过10%的部分由发包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（钢材、木材、沥青、电线、电缆等）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或收益，超过5%的部分由发包人承担或收益；人工工资单价不因政策性调整而调整。同时约定本工程无预付款。工程款支付方式和时间为：1、多层地下室完成，发包人支付合同价的20%；2、三层楼面板浇好，支付合同价20%，3、主体封顶砌体完成主体验收，支付合同价的20%；3、内外装修完成，支付合同价的10%；4、竣工验收合格支付合同价的10%，余款留合同价的5%作为质保金外，其他的一年内分期付清（不计息）。合同另对工程质量保修事项进行约定：本合同质保金为合同价的5%，竣工验收合格满壹年后14天内，发包人返还质保金的40%，竣工验收合格满贰年后14天内，发包人返还质保金的30%，竣工验收合格满伍年后14天内，双方结清余款。该合同已进行合同备案。 同日，新纪元公司作为发包人与新伟公司作为承包人，双方又签订建设工程施工合同（以下简称固定单价合同）一份，约定***公司承包盈科花园多层住宅及别墅工程三标段，合同价款为29454668.56元，计划开工日期为2010年12月，计划竣工日期为2011年7月，工期为210天。合同未约定监理单位及其委派的工程师，发包人派驻的工程师，约定***为项目经理。合同价款为固定单价合同，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料（商品砼、沥青砼、砌块、水泥、砂、碎石、电缆桥架等）上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（钢材、木材、沥青、电线、电缆等）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益；人工工资单价不因政策性调整而调整。同时约定本工程无预付款。工程款支付方式和时间为：1、别墅施工至一层楼面现浇板浇好，发包人支付合同价的20%；2、别墅封顶，支付合同价的20%；3、别墅砌体完成主体验收，支付合同价的20%；4、内外装修完成，支付合同价的10%；5、竣工验收合格支付合同价的10%，余款除留合同价的5%作为质保金外，其他的一年内分期付清（不计息）。合同另对工程质量保修事项进行约定：本合同质保金为合同价的5%，竣工验收合格满壹年后14天内，发包人返还质保金的40%，竣工验收合格满贰年后14天内，发包人返还质保金的30%，竣工验收合格满伍年后14天内，双方结清余款。该合同已进行合同备案。 2011年3月17日，无锡市惠山区建设局签发了建筑工程施工许可证，认为案涉工程符合施工条件，准予施工。该施工许可证中注明合同开工日期为2010年12月31日，竣工日期为2011年7月31日，同时备注“该项目属补办项目，已行政处罚”。 （三）工程完成和验收情况 2012年6月29日，新伟公司作为施工单位、宏基公司作为监理单位、新纪元公司作为建设单位、华电公司作为勘查（设计）单位，共同出具单位工程交竣工验收证明书15份，确认盈科花园工程已经竣工,日期为2012年6月29日，工程质量验收合格。 新伟公司向新纪元公司开具了总额为38160000元的建筑业统一发票。 （四）工程已付款情况 新伟公司与新纪元公司一致确认，新伟公司共计收到新纪元公司支付的工程款35064400元（包含支付给***分包工程13271800元、支付**分包工程21792600元，***的工程款已经另行结清）。新伟公司与***一致确认，新伟公司共计支付给***工程款13015984元，已包含规费55313元和税费929000元、扣检测费1480元。新伟公司与**一致确认，新伟公司共计支付给**工程款21792600元，已包含规费90825元和税费1525480元、扣检测费2500元。 在本次庭审中，新伟公司又提出新纪元公司支付的工程款中包含了***的60万元，应在本案中扣除。新纪元公司对此不予认可，表示***的工程款已另行结清，如有误也应***公司与***另行主张权利。 （五）争议费用情况 1.关于土方二次翻运费（翻土及打堆费用）。**主***及打堆费用增加57540元，并提供了新纪元公司单方制作的《***科花园土建结算审核汇总表》，其中变更签证部分载明“基础部分签证费用，包含A123地下室找打堆台班57540元”，扣除10%让利后计入工程总价。新纪元公司对此不予认可。**在本案审理过程中明确按照原审认定的51786元主张。 2.关于总承包服务费（配套费）。**、*****其与新纪元公司口头协议总承包服务费（配套费）按2%计算，但未提供任何证据。新纪元公司对总承包服务费不予认可。**在本案审理过程中明确同意放弃该项主张。 3.关于检验试验费。***向法院提交了检验试验费发票复印件十一份，证明其垫付了检验试验费用80000多元。**向法院提交了检验试验费发票复印件15份及检测报告，证明其垫付了检验试验费用101590元，其中代扣3980元，其中扣***1480元，扣**2500元。新纪元公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关联性。新纪元公司另提供了检测报告七份及发票七份，证明检测费由其支付，合计为202862元。**、***对上述证据不予认可。 4.文明施工考评费。**、***主张受人误导未办理现场考评，但并非现场考评不达标，应参考和原告施工情况一致的**建筑公司的现场考评表得分进行计算。 5.水电费差价。**主***元公司实际收取的水电费价格与预算价格间存在差异，应予以调整。新纪元公司对此不予认可，认为应按预算价格计算。 （六）鉴定评估情况 法院根据***申请，依法委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司对***分包工程的材料调差及工程增减项造价进行了***定。鉴定意见为： 鉴定结论一工程造价为16483131.19元（以2010年第六期《无锡工程造价信息》为基准），鉴定结论二15868114.16元（以2010年第九期《无锡工程造价信息》为基准），鉴定结论三15606369.88元（以2010年第十期《无锡工程造价信息》为基准），鉴定结论四工程造价为14498769.89元（以2010年第十期《无锡工程造价信息》为基准、实际工期），鉴定结论五13822347.4元（以2010年第九期《无锡工程造价信息》为基准、实际工期），鉴定结论六14415702.99元（以2010年第六期《无锡工程造价信息》为基准、合同工期），鉴定结论七13739280.5元（以2010年第九期《无锡工程造价信息》为基准、合同工期），鉴定结论八13700028.58元（材料涨价按合同约定主体施工期间平均价，跌价按施工期间平均价，信息指导价基准为2010年第九期《无锡工程造价信息》），鉴定结论九14376451.07元（材料涨价按合同约定主体施工期间平均价，跌价按施工期间平均价，信息指导价基准为2010年第六期《无锡工程造价信息》）。 其中固定总价合同中的未施工部分造价为968120.53元，未施工部分让利为157134.40元，变更增加工程造价为203691.16元，让利为35442.57元。水电费差价为58489.57元。 其中固定总价合同与固定单价合同中检验试验费用发票均为十一份，合计金额均为77575元。无分包配合管理费。 其中固定单价合同中甲分包配合管理费为90170.76元，计入合同总价。无水电费差价。 疑义说明中载明：“1、鉴定报告中已按收到的补充鉴定资料《***科花园工程项目预算明细表》中的约定，扣除10%让利”，“2、鉴定过程中双方当事人未能提供现场安全文明施工考评资料，鉴定报告中考评费已在各栋房号未施工部分的措施费中扣除”，“6、鉴定报告中检验试验按收到的补充鉴定资料中检验试验费发票金额进行鉴定”。***关于造价鉴定征求意见稿质证意见的回复中载明：“3.4、经核查底稿，定额人工单价按合同约定报告，不予调整”，“4、鉴定报告中水电费单价已按新纪元公司开具的水电费收据（水费5元/立方米，电费1元/kwh）进行鉴定。单价合同中水电补差价涉及部分项费29251.98元（不含措施费、规费及税金）；总价合同中水电费补差价涉及部分项费52543.42（不含措施费、规费及税金）”。 ***、新伟公司对鉴定意见提出异议：1、除鉴定意见一的意见外，还应增加材料检验费用、文明施工考评费；2、对让利10%以及二次让利均不予认可。 新纪元公司对鉴定意见没有异议，同意按鉴定意见五进行工程造价结算。 法院根据**申请，依法委托江阴市天润建设工程咨询有限公司（以下简称天润公司）对**施工工程的工程造价进行了***定，鉴定意见为： 1.固定单价合同以2010年6月为基价调差则鉴定价为25682936.92元；2.固定单价合同以2010年9月为基价调差则鉴定价为25166143.18元；3.固定单价合同不调差则鉴定价为24736982.00元；4、固定总价合同以2010年6月为基价调差则鉴定价为21768734.60元；5.固定总价合同以2010年9月为基价调差则鉴定价为21396359.40元；6.固定总价合同不调材差则鉴定价为20879496.49元。 **、新伟公司对鉴定意见提出以下异议：1.原材料检验试验费，施工过程中项目部代缴，应当进行决算，由建设方支付。2.施工合同虽然未加以说明，但口头说过按2%计算配套费，且分包合同中已经说明分包合同价中不含配套费，分包单位实际施工中使用我们的脚手架、机械等。3.初到无锡并且受人误导，所以未到有关部门办理现场考评，但施工现场道路硬化、安全文明施工设施与**建筑公司一样，应根据现场实际情况考虑。4.人工工资调整，合同上没有明确人工工资不予调整，应当根据施工实际情况考虑。5.1#2#3#楼地下室土方二次倒运，新纪元公司已签证27.4台班，签证单在新纪元公司那里，并且新纪元公司提供的证据中，新纪元公司进行工程决算时已经计入在决算里。6.1#2#3#楼楼梯公共部分内墙涂料漏计。7.施工现场收取的水电费跟预算中的水电费有差距，应调整。8.两家鉴定机构的调差结果不同，对材料调差不予认可。 鉴定机构对上述异议，回复如下：1.***（2004）414号文，检验试验费应当由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测，检验试验费发票复印件未经过质证为可采信鉴定资料，无质证资料证明为代缴费用，未计入鉴定价。2.无质证资料说明承发包双方按2%计算总承包服务费，招标时投标人未对总承包服务费进行报价，总承包服务费未计入鉴定价。3.现场安全文明施工基本费已计入鉴定价，无《无锡市现场安全文明施工措施费测定表》，现场安全文明施工考评费未计入鉴定。4.固定单价合同第7页“人工工资单价不因政策性调整而调整”，固定总价合同第5页“其余材料涨幅及政策性文件均不调整”。人工工资为政策性文件，根据两份合同的约定，不予调差，不计入鉴定价。5.《***科花园机械翻土及打堆台班签证》仅有原告方**的签字，无被告建设单位的签字，无监理单位的签字，且未质证为可采信鉴定资料，未计入鉴定价。6.在出征询意见稿前，与双方核对，新纪元公司提出1.2.3#楼楼梯公共部分内墙涂料未施工，故未计入征询意见稿，发出征询意见稿后，再次核对时原告未提出此部分漏计，故未计入鉴定价。7.《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》上册，总说明P3“二十二、工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，交施工单位保管使用，施工单位按电表读数乘以预算价付给建设单位；如无条件装表计量，由建设单位直接提供水电，在竣工结算时按定额含量乘以预算单价付给建设单位。生活用电按实际发生金额支付。”施工水电费双方在施工过程中已自行结算，鉴定价不予扣除，鉴定时水电费按预算价计入鉴定价，发出征询意见稿后，再次核对时原被告双方对此项内容已无争议。8.时间基点为2010年6月和2010年9月，主体材料按别墅、多层及地下室封顶时间段计算平均值。别墅的封顶时间为2011年5月，多层及地下室封顶时间为2011年6月。二次结构的材料从主体封顶计算至竣工，竣工时间为2012年3月。水泥按整个施工时间段计算平均值。2017年7月17日鉴定征询意见稿通过QQ邮箱发**律师确认，邮件里含材差计算过程，**未对征询意见稿调差提出意见。2018年3月15日通过QQ邮箱把调整后的鉴定稿发给**，**提出调差价格偏低，但并未对调差计算过程提出不妥之处。2018年4月4日，通过QQ邮箱发给双方鉴定报告，双方均未提出异议。 2018年5月16日，天润公司出具补充鉴定意见如下：“1、固定单价合同以2010年6月为基价调差鉴定价为25682936.92元，因实际施工时段材料平均价进行调整，故原鉴定价由25682936.92元调整为26132488.22元”，“4、固定总价合同以2010年6月为基价调差则鉴定价为21768734.60元，因实际施工时段材料平均价进行调整，故原鉴定价由21768734.60元调整为22188321.86元”。 ***、**对固定单价合同按照2010年6月为基价调差没有异议。**表示本案中材料调差基数低于***案件中材料调差基数，鉴于资金压力以及诉讼周期，不再申请重新鉴定，同意以固定单价2010年6月为基价调差鉴定金额即26132488.22元作为结算依据。新伟公司表示同意***、**意见。新纪元公司认为应以固定总价合同2010年9月为基价调差鉴定价作为结算依据。 以上事实，由《建设工程施工合同》（固定总价）、《建设工程施工合同》（固定单价）、工程竣工验收证明书、《***科花园工程项目预算明细表》、水电费票据、***定意见书及当事人**等证据在卷佐证。 本案的争议焦点为：一、双方工程款结算应依据何份合同；二、材料调差的时点如何确定；三、人工费用调差是否支持；四、争议费用如何认定；五、分包合同中约定的总计11%的管理费、代扣税金是否应当***公司应支付的工程价款中扣除。 一审法院认为： 针对争议焦点一，固定总价合同约定该合同经备案后才发生法律效力，属于附生效条件的合同，因该合同未经备案生效条件未成就，故该合同应为未生效合同，不能作为工程款结算的凭据。 固定单价合同，虽经招投标程序，但从合同内容以及缔约过程来看，可以认定新伟公司与新纪元公司串标，该行为违反招投标法的相关规定，故固定单价合同属无效合同。但案涉工程经竣工验收质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 针对争议焦点二，合同价款的约定应包含双方应承担的合同风险。材料调差主要是为了应对合同价款包括的风险范围以外的合同价款调整，应以双方的约定为准进行调整。材料指导价的基准时点应以合同风险外风险的确定为基础，而非合同预算价格的实际发生时间。案涉工程实际施工时点为2010年9月，固定总价合同和固定单价合同约定的材料调差都是针对合同工期或工程施工期间，故案涉工程的材料调差的基准时点应为2010年9月。**主**2010年6月为基准进行调差的意见，法院不予采信。对于材料调差的起止时段的确定，根据固定单价合同约定，材料调差时段应为工程施工期间。案涉合同存在工期延误的情况，对于合同工期之外的施工产生的材料价格上涨，应由工期延误的过错方负担。**主张案涉工程的工期延误是因新纪元公司逾期办理施工许可证所致，但根据开工报告载明的开工日期表明，案涉工程系先施工后办证项目，逾期办理施工许可证并未导致工程延期开工，故对于**的该项主张法院不予支持。**另主张工程延误系因新纪元公司逾期付款所致，但未提供相应证据，对该主张法院不予采信，故案涉工程应按合同工期进行材料调差。 针对争议焦点三，是否对工程造价进行人工费用的调差，应以双方在合同中的约定为准；依据政策性文件对工程造价进行人工费用的调差的前提是，双方未对此有明确的合同约定。本案中，固定总价合同中约定“其余材料涨幅及政策性文件均不予调整”，同时固定单价合同中约定“人工工资单价不因政策性调整而调整”，而**要求进行人工费调差的依据是[2010]苏建价494号及江苏省建设厅建价[2008]66号文件，上述两份文件均属于政策性文件，故按合同的约定，不应进行政策性人工费用的调差。 关于争议焦点四。1.检验试验费是否应当支持。新纪元公司在质证时，对检验试验费发票复印件的真实性已无异议，故检验试验费发票复印件真实性应予以认定。**也提供了相应的检测报告，故关联性也可认证。根据***（2004）414号文，建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测，检验试验费应由建设单位负担。检验试验费系**为案涉工程建设所垫付的费用，扣除***的部分，应为100110元，应计入工程总价中。 2.土方二次翻运费用（翻土及打堆费用）。新纪元公司单方制作了《***科花园土建结算审核汇总表》，已自认A123地下室找打堆台班57540元，该部分费用应系实际发生，应计入工程总价。**主张按51786元将该项费用纳入本案结算，法院予以支持。 3.总承包服务费（配套费）。**明确放弃该项费用，法院予以准许。 4.文明施工考评费。**、***主张安全文明施工考评费应提交相应的考评资料，否则应承担举证不能的法律后果。因**、***未能提交相应的资料，故文明施工考评费不应计入工程总价。 5.水电费差价。施工水电费双方在施工过程中已自行结算，鉴定价不予扣除，鉴定时水电费按预算价计入鉴定价，发出征询意见稿后，再次核对时原被告双方对此项内容已无争议。固定单价合同因双方在合同签订时已约定了水电费价格，故对水电费不进行调差。 针对争议焦点五，新伟公司将承包的建设工程违法分包给**施工，该分包合同应为无效。分包合同中约定的管理费上缴条款，包含工程总价款11%的管理费及税金的约定，也属于无效条款。代扣税金属于工程必要的成本，已物化为建设工程的一部分，该部分费用应当***公司应支付**的工程总价款中扣除；但其他管理费属***公司违法分包工程的渔利，属于违法所得，不应***公司应支付***的工程总价款中扣除。因该非法所得，属于约定所得但实际并未取得的款项，不适用收缴的民事制裁措施。综上，对于分包合同中约定的总计11%的管理费不应从应支付的工程价款中扣除。 综上，案涉工程总价为25166143.18元（鉴定意见2）+51786元+100110元＝25318039.18元，扣除新伟公司已支付工程款（含代扣税金）21792600元，新伟公司尚需支付3525439.18元。新伟公司在本次庭审中提出其公司收到的新纪元公司支付的工程款中应另行扣除60万元，并未提供充分证据，且与此前**相悖，法院不予采信。对于工程款利息，因案涉合同为无效合同，对双方不再具有约束力，但建设工程竣工验收合格后，新纪元公司仍应***公司支付工程价款。**主张工程款利息自2013年4月1日计算，晚于工程竣工验收之日，法院予以准许。新纪元公司确认支付新伟公司35064400元（其中包含支付给**的21792600元），欠付金额相同，应与新伟公司承担连带责任。 据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决：一、新伟公司于判决书生效之日起五日内支付**工程款3525439.18元及利息（以3525439.18元为基数，自2013年4月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、新纪元公司就判决主文第一条确定的债务承担连带付款责任。三、驳回**其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，鉴定费244847元，合计287647元，由**负担53982元，***公司、新纪元公司负担233665元，上述费用已由**预交，新伟公司、新纪元公司应负担部分于判决生效之日起五日内直接支付给**。 本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。 本案二审争议焦点：双方工程结算应依据哪份合同。 本院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方签订的固定总价合同明确“经建管部门鉴证备案后生效”。首先，这一条件并不违反法律规定，也非不可能发生的事项，属于双方当事人约定的范畴。即便新纪元公司主**证备案属于建管部门的职权范围，但新纪元公司与新伟公司都未能将固定总价合同提交给行政主管部门，尚未实现鉴证备案的第一步，行政主管部门无法依职权调查发现固定总价合同的存在，更无法对该合同主动进行鉴证备案。其次，根据一审法院认定的事实，新纪元公司与新伟公司之间存在串标行为，两方在签订固定总价合同后却以固定单价合同作为招投标合同并进行了备案，故固定总价合同系因当事人自主选择而未获得鉴证备案，并非新纪元公司所主张的建管部门不能对固定总价合同进行鉴证备案。因此，固定总价合同属于附生效条件的合同，一审法院对于该合同的性质认定无误，本院予以确认，由于固定总价合同所附条件并未成就，故该合同未生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于固定总价合同未生效，固定总价合同不能成为工程结算的依据，而其后签订的固定单价合同虽无效但参照该合同约定支付工程款，有法律依据。因此，新纪元公司主张固定总价合同与固定单价合同均无效应按照实际履行的固定总价合同结算工程，于法无据，本院不予支持。 综上，新纪元公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35743元，由上诉人新纪元公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　杨 审判员　　景　鑫 二○二○年十一月十八日 法官助理周喆菁 书记员***