某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终2085号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月15日出生，汉族，住四川省大竹县。

委托诉讼代理人：陈万昌，福建融成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。

委托诉讼代理人：郭培，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国贤，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路68号金源大广场（金源中心）西区25层01室。

法定代表人：叶斌，董事长。

委托诉讼代理人：周军芳，福建新世通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琦，福建新世通律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司（以下简称“国广一叶公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、国广一叶公司连带赔偿***误工费、护理费、残疾赔偿金等共计115572元（总损失165906元扣除医疗费50334元后）；2.本案诉讼费由***、国广一叶公司承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案应当认定为“从事雇佣活动”，即***系受雇于***和国广一叶公司。***受***、国广一叶公司指派到园项目工地，根据施工图纸、使用***与国广一叶公司的设备材料进行安装，系提供纯粹的劳务行为。在双方的微信交流中，***与国广一叶公司指示***统计水管的使用数量情况，并指示***为其携带墨斗到工地，若双方为承揽关系，承揽人在其工作中应当是独立自主的，不受管理指挥。二、***在事故发生前主动为***购买了保险，亦可证明双方为雇佣关系。三、***在工作中按照国广一叶公司的要求穿着印有“国广一叶装饰”的工作服，对外体现系国广一叶公司员工进行施工。若双方是承揽关系，***无需受制于国广一叶公司的指示管理而穿着工作服。四、***提供的证据足以证明其系受雇于***与国广一叶公司，且雇佣之前双方协商工资待遇金额以及一次性还是分次支付并不影响雇佣关系的成立，一审以双方之间协商的6万元劳务报酬认定双方之间为承揽关系，忽视了其他足以证明雇佣关系的事实和证据，该认定是错误的。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***上诉请求的事实和理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、***与***之间系承揽关系。雇佣关系的当事人之间存在控制、支配关系，而承揽关系的双方之间是平等的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，不存在支配与服从的关系。本案中，***将“波尔多庄园”项目中的水电部分交由***施工，双方已经约定了工程款为6万元，并且是按照工程进度进行结算工程款项，且工具及其他电工均由***自行负责，***是通过自己的技能、设备和劳力，根据定作人的要求完成一定的工作，符合承揽关系的特征。双方的微信交流，是平等的往来沟通联络，***要***把承揽的水电部分的劳动成果完成，并按照工程进度结算工程款，以及请求***帮忙携带墨斗到工地，并无指派或者命令***工作。二、办理保险是为了工作安全，属生产生活中常见的行为，并非只有雇主和雇工才会购买保险。而穿着国广一叶公司的工作服，纯粹是为了宣传，并无其他含义。三、***不重视安全生产，未按照安全规范操作，在进行作业时未使用两副龙门架，也是造成事故的原因。四、***并未推卸责任。***在知晓***受伤的情况后，赶赴现场并配合将其送至省二医院住院治疗，并为其支付了医疗费等共计55000元。

国广一叶公司辩称，一、***要求国广一叶公司与***承担其全部损失没有依据。1.***与***之间系承揽关系，一审判决定性准确。***根据***的施工进度支付工程款，***赚取的是包含施工利润在内的工程款，而不是按日计算的工资。***自行组织人员、自备工具、自主安排具体施工，不受***的干涉。为***购买保险不是***的法定义务，不能仅凭***出于善意为***购买了保险，而要求对***承担雇主责任。2.***对于损害的发生负有过错，一审判决***自行承担50%的损失合法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，无论***与***之间是承揽关系还是雇佣关系，在***对于损害的发生有过失的情况下，***均应自行承担一定的损失。因此，一审判决***就其自身过错自行承担50%的损失是合法有据的。二、***要求国广一叶公司承担连带赔偿责任没有依据。1.***是从国广一叶公司承揽工程后再自行发包给***的，国广一叶公司与***在事故发生前并无接触，更不存在任何合同关系，***要求国广一叶公司承担连带赔偿责任没有事实基础。2.***承揽各类水电施工项目二十余年，且曾获奖，具备承揽案涉工程的实际能力，国广一叶公司将案涉工程发包给***不存在重大过失。***要求国广一叶公司承担连带赔偿责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、国广一叶公司连带赔偿***各项经济损失172629元；2.本案诉讼费用由***、国广一叶公司负担。

一审法院认定事实：2017年8月17日下午，***在位于福州市晋安区三盛国际公园“波尔多庄园”一处别墅进行水管施工时，自脚手架上摔倒受伤。事故发生后，***被送往福州市第二医院住院治疗，至2017年9月5日出院，共计住院19天。出院诊断：1.腰椎压缩性骨折（L1）；2.左挠骨远端骨折；3.左尺骨茎突骨折；4.左肾结石。出院医嘱：1.继续卧床休3周后返院复查，同时拆除左腕石膏；2.加强腰背肌及左肩、肘、手功能锻炼；3.3个月内避免从事重体力劳动或剧烈运动。在此期间，***向***垫付55000元。一审诉讼中***陈述，其与***约定按工程进度支付费用，总价款为6万元；后又称其与另外一名工人均按天计算工资，但并未每天支付报酬，而是需要生活费时就要求***支付一些，没有固定数额；除给***做工外，其还在其他地方做一点点工。***陈述，其与***系按工程进度支付报酬，其中电路预埋完工后支付70%，即42000元已支付完毕；剩下的报酬要等装修完工交付业主使用后才结清；“波尔多庄园”项目系其从国广一叶公司承揽，其做装修工程已二十余年，虽没有考过证书，但有获奖；根据国广一叶公司的要求，***需要穿上公司的制服。国广一叶公司陈述，其将“波尔多庄园”项目发包给***施工，内容包括水电、木工、土工、油漆等，工人都是***自己负责，工程款按进度支付，双方订立有承包合同；***有无资质其并不知晓。一审法院根据***申请，委托福建八闽司法鉴定所对***伤情进行司法鉴定。福建八闽司法鉴定所认定***的损伤程度为十级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。现双方因赔偿事宜协商未果成讼。

根据双方提供的证据，结合相关法律规定及***、国广一叶公司的抗辩理由，一审法院就***主张的赔偿项目及金额认定如下：

1.医疗费。***主张其因本起事故共花费医疗费50334元，并提供医疗费票据及病历等证据证明。一审法院认为，***主张的医疗费有发票、费用明细等证据证实，确认医疗费为50334元。

2.住院伙食补助费。***诉请住院伙食补助费按50元/天标准计算。***、国广一叶公司认为应当按照30元/天标准计算。一审法院认为，***诉请的标准于法有据，确认住院伙食补助费为950元（50元/天×19天）。

3.营养费。***诉请营养费4500元，***、国广一叶公司认为***的诉请过高。一审法院认为，***因本次事故造成骨折，客观上需要加强营养，但其主张金额过高，酌定营养费1000元。

4.取内固定物费用。***诉请取内固定费10000元，***、国广一叶公司认为该费用应待实际产生后另行主张。一审法院认为，***、国广一叶公司辩解有理，对***的该项诉请不予确认。

5.护理费。***诉请护理费按照上一年度平均工资标准计算，护理期为109天。***、国广一叶公司认为，***出院后无需护理，住院期间护理费按照100元/天标准计算。一审法院认为，***诉请的住院期间护理费计算标准于法有据，出院后结合伤情考虑客观上尚需护理，可按100元/天标准计算，故确认护理费为12287元（63138元÷365天×19天+100元/天×90天后取整）。

6.残疾赔偿金。***诉请残疾赔偿金96188元，其中包含被扶养人生活费18186元。***、国广一叶公司认为该项诉请应当按照农村居民人均可支配收入标准计算。一审法院认为，***提供的居住证、驾驶证均能够证明其于法庭辩论终结前已在城镇生活满一年，故其诉请残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算于法有据，确认残疾赔偿金为78002元（39001元/年×20年×10%）。其另行诉请被扶养人生活费依据不足，不予确认。

7.误工费。***诉请误工费31186元。***、国广一叶公司认为误工费应计至定残前一天。一审法院认为，***、国广一叶公司的辩解有理，确认误工费为22833元（63138元÷365天×132天后取整）。

8.交通费。***诉请交通费1000元，***、国广一叶公司认为***诉请过高。一审法院认为，交通费系受害人及其必要陪护人员因就医、转院等实际发生的费用。本案无证据证明***有转院治疗及交通费票据支持其诉讼主张，酌定交通费为500元。

综上，***的各项经济损失为165906元（50334元+950元+1000元+12287元+78002元+22833元+500元）。

一审法院认为，***以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，应当承担其与***、国广一叶公司之间存在劳务关系的举证证明责任。国广一叶公司与***就双方为承揽合同关系均不持异议，予以确认。***未能提供证据证明国广一叶公司雇佣其工作并向其发放报酬，其主张与国广一叶公司存在劳务关系依据不足，不予采信。就双方争议的***与***之间系承揽关系还是劳务关系的问题，一审法院认为，劳务关系与承揽关系在地位、成立条件、给付报酬结果等均不相同，其中承揽关系双方地位平等、定作人在工作中不提供工具，只支付约定的费用，而承揽人必须按照约定或者法定标准提供劳动成果，否则定作人可不支付费用。本案中，***将“波尔多庄园”项目中的电工交由***施工，约定工程款6万元，并按工程进度结算款项，施工过程中的工具及其他电工均由***自行负责，故***系以自己的技能、设备和劳力，根据定作人的要求完成一定工作，符合承揽关系的特征，其主张与***存在雇佣关系依据不足。而***、国广一叶公司在选任时未审核承揽人的施工资质，存在选任过失。***的各项损失以确认的165906元为准，其诉请超过一审法院确认的部分，不予支持。综上，酌定由***承担40%赔偿责任，即66362元（165906元×40%后取整）；国广一叶公司承担10%赔偿责任，即16591元（165906元×10%后取整）；***自行承担50%责任。***因本起事故造成残疾，故其诉请精神损害抚慰金于法有据，酌定精神损害抚慰金为5000元。因***在事故发生后已垫付给***55000元，故其还应支付给***赔偿款11362元、精神损害抚慰金为5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内一次性支付给***赔偿款11362元、精神损害抚慰金为5000元；二、国广一叶公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给***赔偿款16591元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3752元，适用简易程序减半收取1876元，由***负担1500元，国广一叶公司负担376元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，雇佣关系通常由雇主指定工作场所，限定雇员的工作时间并定期给付雇员劳动报酬，双方具有一定的人身依附性，而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，双方没有身份上的约束，关注的是工作成果。本案中，***将案涉工程交由***施工，约定总价款为6万元，并按工程进度结算款项，双方之间符合承揽关系的法律特征。***上诉主张其系受雇于***与国广一叶公司，应由***与国广一叶公司对其损失承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院综合本案具体情况和当事人的过错程度，认定***与国广一叶公司在选任时未审核承揽人的施工资质存在选任过失，对此次事故造成的损失分别承担40%和10%的赔偿责任并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3752元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴一萍

审判员　　马　青

审判员　　陈碧珍

二〇一九年六月四日

法官助理  卢里灿

书记员    黄晓琴