***、福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终9282号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月4日出生，汉族，住址重庆市梁平县，现住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：罗利芳，福建旭鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄芳梅，福建旭鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月24日出生，汉族，住址重庆市梁平县，现住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。

原审被告：福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段312号江盛大楼二层A2025。

法定代表人：叶斌，董事长。

原审被告：李月华，女，1982年2月17日出生，汉族，户籍地福建省福州市，现住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：黄晓强，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玲，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司（以下简称国广公司）、原审被告李月华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2021）闽0104民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判***无须对***的损失承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定“***雇请***为李月华的上述房屋完成开槽工作，故***与***之间形成雇佣与被雇佣关系”，属于法律性质认定错误。***与***之间不存在雇佣关系，没有形成雇佣与被雇佣关系，双方之间存在的仅仅是承揽关系。本案***从事开槽作业的工作时间并不固定，工作时间由其自行支配，其与***并不存在支配和服从关系，双方不存在人身依附关系；开槽工作具有相关专业技术性，必须掌握一定专业技能人员才能从事，***进行作业的设备工具亦是由其根据工作需要自行准备，其完成符合验收标准的开槽成果后由***一次性按户结算报酬。因此，***从事案涉开槽工作更符合承揽关系主要特征，而非雇佣关系。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认定“作为雇主的***应对雇员***在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任”，属于法律适用错误。由于双方系承揽关系，对于承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定处理。本案***在开槽工作受伤，***依法不应当承担赔偿责任。第一，***作为定作人，在定作、指示或者选任上并无不当，不具有过失。第二，本案的发生系***在作业中操作不慎，没有尽到自身的注意义务，导致左手被机器割伤，该损害与***亦不存在因果关系。因此，按照侵权责任构成要件及上述法律规定，***不应当承担赔偿责任。三、一审法院对***的损失按照城镇标准予以计算，依据明显不足。根据***提供的现有证据，只能按照农村标准予以计算。依据相关司法解释规定，户籍为农村的居民有证据证明事故发生前一年连续、稳定地在城镇学习、生活、工作、居住一年以上的，可视为城镇户籍。本案中，***的户籍性质为农村居民户，其主张按城镇户籍标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的依据显然不足。四、即便二审法院仍认定***应承担赔偿责任，***承担30%的责任比例过高，应以20%为宜。根据一审查明的事实，本案的发生系***在作业过程中操作不慎，未尽到自身的注意义务，导致左手被机器割伤。因此，其本身应就损害承担主要责任。但一审法院认定***与李月华各承担30%，***承担40%，该责任比例划分不合理、显失公平，无法体现***自身应承担的主要责任，也加重了***的义务，损害了***的合法权益。

***辩称，***的上诉没有事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

国广公司未作陈述。

李月华辩称，本案为李月华将案涉水电工程交由***承揽，***将其中的开槽工作交由***完成（无论是雇佣或是承揽）均未取得李月华的同意。李月华对此也是不知晓的，更不认识***，根据2014年最高院关于审理人身损害赔偿规定的第十条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或选任有过失的应承担相应赔偿责任。***并非是“自身”更不是“第三人”，本案***为***私下雇请的或再次承揽的承揽人，即李月华依法无需承担赔偿责任。一审庭审中国广公司有向法院申请对***进行伤残重新鉴定，但一审法院不予准许，是错误的，一审文书对此也未提及。***的误工费没有证据支持，其损伤不构成伤残等级，精神抚慰金等依法不应予以支持。一审判决认定李月华应承担30%责任无任何法律依据，一审判决认定李月华将案涉工程交由***承担，不论***是否将案涉工程承包或雇佣给***，均与李月华无关。

***向一审法院起诉请求：1.国广公司、***、李月华赔偿***人身损害各项经济损失269926.08元；2.国广公司、***、李月华承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年3月13日，***由***叫去为李月华位于福州市仓山区××镇××路××号××期××＃楼××单元的房屋完成开槽工作，施工过程中，***左手不慎被机器割伤，被送至中国人民武装警察部队福建省总队医院进行治疗，经诊断为左腕部切割伤：1.桡、尺动静脉及神经浅支断裂；2.正中神经断裂；3.腕关节开放伴脱位及关节韧带断裂；4.2-4指深、浅屈肌腱断裂；5.桡、尺侧腕伸屈肌及掌长肌腱断裂；6.拇长屈肌腱断裂；7.拇短伸肌及拇长展肌断裂；8.皮肤软组织逆行撕脱伤，共计住院14天。后***分别于2018年9月14日、2020年8月12日委托福建南方司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心先后出具《南方司法鉴定中心［2018］临鉴字第1529号司法鉴定意见书》和《南方司法鉴定中心［2020］临鉴字第953号司法鉴定意见书》，评定***外伤致左腕关节功能部分丧失，达九级伤残，***外伤致左手功能丧失分值15分，达十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。

另查明，***与妻子陶斯英共生育二子，其中长子陈粤已成年，次子陈铮于2008年6月11日出生，且***与次子陈铮长期居住在福州市仓山区××镇××村龙院135号。

一审法院认为，根据庭审查明的事实可知，李月华将其位于福州市仓山区××镇××路××号××期××＃楼××单元房屋的水电工程交由***承揽，因此，李月华与***之间形成了承揽关系。***雇请***为李月华的上述房屋完成开槽工作，故***与***之间形成雇佣与被雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，***在工作过程中左手不慎被割伤，作为雇主的***应对雇员***在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。故***请求***承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，李月华作为定作人，将其房屋的水电工程交由无相应施工资质的***承揽，可见李月华在对承揽人的选任方面存在过错，故应承担与其过错相适应的赔偿责任。但***作为完全民事行为能力人，在施工时未尽安全施工注意义务，对于开槽这种具备一定危险性的工作未采取安全防护措施，存在疏忽大意的过失，故对自身的损失也要承担部分责任。此外，***主张黄必雄系代表国广公司叫其去李月华家中完成开槽工作，并未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信，且根据庭审查明的事实可知，国广公司并未承包李月华家中的装修工程，该装修工程的现场负责人系为业主李月华，故***请求国广公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，结合本案案情，酌定***承担30%的责任，李月华承担30%的责任，***承担40%的责任。

***的损失核定如下：

1.医疗费：***主张51151.86元（包含事故发生当天120出车费用200元），一审法院认为，***主张事故发生当天120出车费用200元，未提供原件核对，该费用一审法院不予支持，故对于医疗费用，一审法院仅支持50951.86元（51151.86元-200元=50951.86元）；

2.护理费：***主张护理费按168.05元/天的标准计算，符合法律规定的范围，一审法院予以支持。根据司法鉴定意见书，护理期为75日，因此，***主张护理费为9915.2元[168.05元/天×14天=2352.7元（出院前），（168.05元/天×90天）÷2=7562.25元（出院后）]，符合法律规定的范围，一审法院予以支持；

3.误工费：***主张按福建省建筑行业平均工资标准计算为168.05元/天，符合法律规定的范围，故其主张误工费为168.05/元×180天=30249元，一审法院予以支持；

4.住院伙食补助费：***住院14日，按福州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/日计算，故其主张住院伙食补助费700元，一审法院予以支持；

5.营养费：***主张3000元，符合法律规定，一审法院予以支持；

6.残疾赔偿金：根据《司法鉴定意见书》可知，***的残疾等级为九级和十级。在卷证据可以佐证***在事故发生前长期居住于城镇且主要收入来源于城镇，其主张按照2020年交通事故赔偿标准计算，即42121元/年×20年×（20％+1％）=176908.2元，符合法律规定的范围，一审法院予以支持；

7.被扶养人生活费：***次子陈铮于2008年6月11日出生，长期居住在城镇，***主张被抚养人生活费47283.6元，计算有误。一审法院根据2020年福建省城镇居民人均消费性支出标准，将***被扶养人生活费计算为12804.54元[30487元/年×5年×（20％+1％）÷2人=12804.54元]；

8.交通费：***未提交交通费票据，其主张交通费500元，没有依据，一审法院不予支持。鉴于其就诊往来实际已发生交通费用，一审法院酌情定为200元；

9.鉴定费：***主张鉴定费2700元（1050元+1650元），但***仅向一审法院提供了鉴定费1050元的收费票据，故一审法院仅支持1050元。

综上所述，***的上述各项经济损失为：医疗费50951.86元、护理费9914.95元、误工费30249元、住院伙食补助费700元、营养费3000元、残疾赔偿金176908.2元、被扶养人生活费12804.54元、交通费200元、鉴定费1050元，合计285778.55元。***承担30%为85733.57元，李月华承担30％为85733.57元。另外***主张精神损害抚慰金15000元，因***两处伤残，综合本案案情，***自身及各方当事人的过错程度，加之三被告当庭对精神抚慰金金额的确认，一审法院酌定为6000元，由***、李月华各负担3000元。***、李月华关于其不负担赔偿责任的辩驳意见没有法律依据，一审法院不予支持。现依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***88733.57元；二、李月华于本判决生效之日起十日内赔偿***88733.57元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5349元，由***负担2100元；***负担1624.5元、李月华负担1624.5元。

二审中，***向本院提交如下证据：证据一、光盘及录音文本（未提供原始载体），拟证明***与案外人陆某某的通话记录，录音中***自述其与***系承包关系。证据二、工程记录单，证据三、微信账单，拟共同证明***承接装修工程后将开槽工作交由***完成，记录单上记载***每次完成的开槽工作价格，双方系承揽关系，且合作多年，***不定期地向***结算并支付开槽费用。本院经审查认为，证据一无原始载体，且系***与案外人之间通话，真实性无法确认。证据二形成于一审诉讼前，***无正当理由逾期提交，且系***单方记载，仅有金额等简单信息，不足以证明双方系承揽关系。证据三形成于一审诉讼前，***无正当理由逾期提交，且仅能证明***与***之间存在经济往来，不足以证明***与***之间系承揽关系。***与***之间的法律关系仍应结合在案证据进行认定。

根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于***与***之间的法律关系。***是***叫至案涉房屋进行开槽，现***主张与***之间系承揽关系，应就自己的主张提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据查明事实，李月华将其位于福州市仓山区××镇××路××号××的水电项目交给***负责施工后，***又将其中的开槽细项交由***施工。根据二审***提交的其自行制作的工程记录及其陈述可知，在本案事故发生前***经常以400元-1200元不等的价格叫***进行开槽。结合***一审庭审中关于其叫***进行开槽不需要李月华同意等陈述，本院采纳***关于其由***雇佣以600元每天、两天合计1200元的价格进行案涉项目开槽的意见。***关于其与***之间为承揽关系的主张依据不足，本案可以认定李月华与***之间成立承揽合同关系、***与***之间系雇佣关系。***未有相应施工资质，***雇佣***，***在施工过程中受伤，就***因伤造成的人身损害后果，***应承担相应责任。***主张其系定作人，不应承担责任的上诉理由无事实和法律依据。一审法院根据各方当事人过错程度，酌定由***承担30%责任已臻合理。***已经提交福建省居住证证明其已在城镇连续居住满一年，其主张残疾赔偿金及未成年的被抚养人按照城镇居民标准计算于法有据，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1624.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐文生

审 判 员　张　敏

审 判 员　张力群

二〇二一年十二月三日

法官助理　贲丹丹

书 记 员　林　舒