广东南湖国际旅行社有限责任公司、广州易宝信息技术有限公司旅游合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）粤01民终2773号

上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司因与被上诉人广州易宝信息技术有限公司旅游合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 广州易宝信息技术有限公司在原审的诉讼请求：一、广东南湖国际旅行社有限责任公司向广州易宝信息技术有限公司退还旅游款28000元，并赔偿逾期付款利息（从2013年9月16日起，按中国人民银行同期同类存款利率计算至广东南湖国际旅行社有限责任公司将旅游款退回给广州易宝信息技术有限公司之日止）；二、本案受理费由广东南湖国际旅行社有限责任公司承担。

被上诉人广州易宝信息技术有限公司答辩称：坚持原审的意见，不同意上诉人上诉请求。当时旅游合同没有书面合同，只是口头约定，没有履行期限，不存在知道或应当知道被上诉人权利受到侵害的问题，且被上诉人也在各部门投诉、举报，存在时效中断，因此本案并未超过诉讼时效。关于司法检验鉴定意见与被上诉人提交的发票等原始凭证的金额不相符的问题，原审已经解决。完全不一致的已经撤诉，部分不一致的被上诉人也做了说明。属于企业发票的以个人名义报的案，这是上诉人出具发票工作的过失导致缴费的人和旅游的人不一致，说明鉴定报告是事实认定的依据。

原审法院判决如下：广东南湖国际旅行社有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向广州易宝信息技术有限公司退还28000元及利息（自2013年10月10日起，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计至广东南湖国际旅行社有限责任公司实际支付时止）。本案受理费508元（广州易宝信息技术有限公司已预付），由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。 判后，上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、依法判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉主要理由：1、原审判决以及与本案相同的系列民事案件判决认定旅游合同成立、黄某仪构成表见代理等事实，与已经生效的（2014）穗中法刑二初字第94号刑事判决书认定黄某仪构成诈骗罪的行为定性相矛盾；2、被上诉人未能举证证实黄某仪具有表见代理的形式要素，亦未尽到应有的注意义务。从民事法律关系看本案不构成表见代理，涉案旅游合同不成立；3、即使本案构成表见代理，原审判决只有在涉案刑事判决被撤销的情况才可以作出认定，且应当追加被上诉人代理人张某或江某，原审判决在事实认定及程序上均存在错误；4、被上诉人完全可以提起其他民事诉讼（如赔偿损失）来主张和救济，这也与系列案二审判决中认为民事与刑事考虑的法律关系不同的看法是一致的，而非在本案中认定构成表见代理、合同有效，进而判决由上诉人承担退款责任；5、原审判决认定本案是合同纠纷，应当从被上诉人知道或应当知道其权利受到侵害之日起，即上诉人违约之日起计算本案的诉讼时效，涉案的合同履行期限均在2013年，而被上诉人提起诉讼是在2017年，因此本案已过诉讼时效。2015年10月21日是公安机关答复原审法院有关案件事实的日期，即回函日期，与诉讼时效没有关系，原审判决以2015年10月21日作为诉讼时效起算日期明显错误。6、本案被上诉人并非受害人，且司法检验鉴定意见与被上诉人提交的发票等原始凭证的金额不相符，该鉴定意见不能作为本案的定案依据。

本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。此外，原审法院以生效刑事判决中认定的事实作为认定本案事实的依据，并无不当之处。上诉人若认为刑事案件中的鉴定报告存在错误侵害了其民事权益，可另循法律途径解决。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费508元，由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　叶文建 审判员　　陈　静 审判员　　王　珺

书记员　　刘莹莹