某某、淮南市田家庵区第二建筑安装工程公司劳动争议二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖04民终741号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年4月28日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：***，安徽铸志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:淮南市田家庵区第二建筑安装工程公司，住所地安徽省淮南市淮舜南路，统一社会信用代码913404031502234618。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，安徽舜耕山律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淮南市田家庵区第二建筑安装工程公司(以下简称田家庵二建公司)劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人田家庵二建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判田家庵二建公司赔偿***的损失14万元并给付杨保林每年2万元退休金至75周岁。事实与理由：1、***不是田家庵二建公司的包工头，双方系劳动关系，一审法院认定双方劳动关系处于中止状态及***属于包工头为由，认定田家庵二建公司不必为***参加社保，与《中华人民共和国劳动法》的规定相悖；2、2007年双方签订解除劳动关系的事实，说明双方之前存在劳动关系，不能以用工形式和劳动报酬的方式加以否定；3、***之所以未能及时参加社保，是田家庵二建公司强行扣留***的档案资料导致，在此问题上，一审法院未查清。2007年被同时解除劳动关系的其他职工均参与社保，因单位扣留***档案导致***未参保，为证明此事实，***申请三位证人出庭，一审法院毫无理由的未让证人出庭；4、一审法院适用法律错误。只要存在劳动关系，就要为劳动者参加社会保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及民事法律的相关规定，因用人单位的过错使***在年老时失去社会保障，因此造成的损失应由过错方承担责任。

田家庵二建辩称：1、***是否系包工头与认定双方劳动关系无关联性。双方于2007年之前存在劳动关系，一审法院对此并未予以否定；2、***未能参保的根本原因是其不愿意交费，与档案无关。田家庵二建公司没有扣留***的档案。2007年12月4日，田家庵二建公司还发通知让杨保林带档案参保；3、本案已经超过诉讼时效。

***向一审法院起诉请求：1、判令田家庵二建公司赔偿未为***办理社会保险手续，且社保机构无法补办，导致***无法领取退休金的损失14万元；2、田家庵二建公司承担***退休金每年2万元至75周岁。

一审法院查明事实：1986年，***与田家庵二建公司建立劳动关系。双方劳动关系存续期间，***未向田家庵二建公司提供劳动，田家庵二建公司也未向***支付劳动报酬及各项福利待遇。

2007年2月1日，***、***等人因社会保险问题向淮南市田家庵区信访局信访。当月8日，淮南市田家庵区建设委员会作出《关于田区二建公司部分职工上访问题的答复》，内容为“……来访的***等九位同志确系田二建公司原老职工，均离职离岗多年。此后，田二建公司历经1997年股份改制，2002年和**建安公司合并重组等重大变化。且因建筑市场竞争激烈，企业效益连年下滑。现在处于半停产的维持局面，十分困难。目前，该企业的在岗在职职工的社保费均由个人缴纳。针对上述九位同志反映要求入社保的问，我委已要求区二建公司按有关政策和规定给予处理”。2007年11月5日，田家庵二建公司与***分别作为甲、乙方签订一份《协议书》，约定：一、乙方申请参加社保并自愿补缴和应缴社保中心的参保费用，企业和个人应缴的一切费用全部由乙方个人承担；二、甲乙双方于2007年11月解除劳动关系；三、乙方表示放弃、不享受解除劳动关系前、后的一切福利待遇和补偿；四、甲乙双方不存在任何其他纠纷。同日，田家庵二建公司作出《关于解除劳动关系的决定》，决定从2007年11月解除***的劳动关系。

2007年11月6日，田家庵二建公司向淮南市田家庵区劳动和社会保障局、淮南市社保基金征缴中心提交了***等12名职工的企业职工养老保险增员花名册。后因***未缴纳社会保险费，其养老保险未能参保。2007年12月4日，田家庵二建公司作出通知，内容为“***同志因你档案遗留在公司，与你类似的情况的人员，已自费办理了社会养老保险，请你自带档案按社保规定到社保局参保。过期造成的一切后果自负”。

2017年11月20日，***向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、判令被申请人赔偿未为申请人办理社会保险手续，且社保机构无法补办，导致申请人无法领取退休金的损失14万元；2、被申请人承担申请人退休金每年2万至75周岁。2017年11月22日，淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会作出淮南田劳仲不字（2017）第28号不予受理通知书，以不符合受理条件为由，决定不予受理。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，***与田家庵二建公司于1986年建立劳动关系的事实，双方并无争议，并有***提交的招工登记表、工资审批表在卷证实，足以认定。此外，田家庵二建公司提交的《协议书》、参保申请、《关于解除劳动关系的决定》等证据并证实，双方劳动关系已于2007年11月经协商予以解除。庭审中，***陈述称，其从来没有从单位领过工资，从1986开始都是自己找活自己干，给谁干活，谁给钱；单位1986年至2007年期间未对其进行考勤，也未给其安排工作；其应该不属于“两不找”，其在外面承揽工程，是以田家庵二建公司名义，需要给单位缴纳管理费，实际上其属于“包工头”，这种状况持续到2007年。对此问题，田家庵二建公司在庭审中认可，自上世纪九十年代初建筑市场不景气才开始出现这样的情况。根据上述***自认事实，***在双方劳动关系存续期间未向田家庵二建公司提供劳动，田家庵二建公司也未向***支付劳动报酬及各项福利待遇，双方劳动关系事实上处于中止状态，双方基于劳动关系产生的劳动权利、义务，也处于中止状态。经审查，国务院1991年作出《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，决定在我国企业职工中进行养老保险制度改革。安徽省人民政府于1996作出《安徽省企业职工养老保险制度改革实施方案》，开始在安徽省贯彻实施。此时，***与田家庵二建公司之间的劳动关系已经处于终止状态。另审查，双方劳动关系于2007年11月协商解除后，田家庵二建公司已经按照双方协议约定到社保经办机构为***办理参保手续，在***未缴费情况下，又于同年12月4日向***发出通知，要求其自带档案办理参保手续。一审法院认为，田家庵二建公司并不属于未为职工办理社会保险手续的情形，且已尽到合理的提醒义务。现***主张田家庵二建公司赔偿未为其办理社会保险手续，且社保机构无法补办，导致无法领取退休金损失14万，并承担其退休金每年2万元至75周岁，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，本院向***申请的证人闫某就案件相关事实向其核实，闫某陈述2007年他们去田家庵二建公司拿档案，他们很多人都拿了，就***没拿，具体原因不清楚。2016年，他陪***去田家庵二建公司拿档案，***和他说交了3000元可以把档案拿回来了。***对闫某的陈述无异议，认为可以说明***的档案因欠田家庵二建公司钱被扣留，直到2016年才拿回。田家庵二建公司对法院所做笔录的真实性无异议，对闫某陈述内容有异议，2007年，闫某是否到公司拿档案不清楚，在2016年，其仅是听***说向公司交钱才把档案拿回。

本院归纳本案二审争议焦点：***要求田家庵二建公司赔偿未为其办理社会保险导致无法领取退休金的损失14万元及承担退休金每年2万元至75周岁的主张，是否有依据，应否予以支持。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨保林主张系田家庵二建公司扣留其档案导致其无法参保。对此，***仅提供了2016年的交费收据和申请证人出庭作证。交费收据仅能反映***在2016年向田家庵二建公司缴纳了管理费，其档案在2016年从田家庵二建公司领回。本院向其申请的证人闫某核实情况，闫某表示不清楚2007年***的档案为什么没有拿回去。综上，***并未提供充分的证据证明田家庵二建公司扣留其档案导致其无法参加社保。故***要求田家庵二建公司赔偿其无法参加社保产生的损失，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长*永

审判员魏宁

审判员代奇

二〇一八年六月二十九日

书记员张媛媛

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。