某某、某某港建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终44号 上诉人（原审被告）：***港建筑工程有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇九二一南路25号，统一社会信用代码91350681685088796L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1976年9月2日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：***，****（漳州）律师事务所律师。 上诉人***港建筑工程有限公司（以下简称悦港公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2020）闽0627民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人悦港公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人悦港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人**一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决采用鉴定结论作为认定案件价款依据是错误的，本案鉴定结论不能作为认定案涉工程价款依据。1、案涉工程悦港公司与**签订合同无效，依据法律及司法解释规定，合同无效，参照合同约定的计价支付工程价款。本案合同关于工程价款明确约定按每平方米综合固定单价计价为32元，整幢厂房面积为9694.2平方米，工程合同总价约为310214元。案涉施工合同虽为无效，但应参照上述合同确定计价来计算已完工工程价款，而一审判决完全脱离案涉合同明确约定的价款方式认定合同工程造价，特别是脱离双方当事人均认可合同确定按每平方米32元的计价原则情况下，另行套用市场信息价作为工程造价，显然是不当的。2、一审判决采信鉴定结论没有任何事实与法律依据。在一审庭审中鉴定机构已明确表示因为其鉴定计价不同于案涉合同确定的计价方式，其所出具的已完工造价不能适用于本案工程价款，仅为参考而已。既然鉴定机构都已明确其鉴定结论并不能适用于案涉工程计价，已自行否认其鉴定结论的效力，那么一审判决直接采信鉴定结论的造价结论，并按同等过错按责做出认定已完工工程的造价结论，这种造价的判定方法完全脱离合同确定计价原则，无视鉴定结论不能适用案涉工程造价之实际，以过错论并按责各打五十大板的认定方式，显而易见地背离法律规定，完全以自由心证做为判决认定完工造价的理由和依据，是错误的。依据建设工程司法解释规定，即使合同无效，但应得工程价款还是要计付的。3、鉴定结论不符案涉工程的实际，已为鉴定机构所承认，且鉴定机构也认为可采用按同一计价方式，计算已完工工程造价和整个工程造价，以此计算出已完工占整个工程比例，再按这个比例乘以合同确定总价（310214元）从而计算完工造价，但这一意见被一审法院否决。因此一审判决在对待案涉工程的造价基本是采用市场信息价结合自由心证来认定完工工程造价，是毫无疑义的错误判定。另外，当事人申请鉴定的项目亦仅为完工工程量，而非完工的造价，鉴定机构亦擅自扩大项目及要求，本身所得出的鉴定结论，当然不能适用。4、案涉合同的当事人都对合同确定计价原则予以认可，被上诉人**于起诉时也只主张10来万元，只不过是其认为完工部分已达85%而已，双方所争议的无非是完工工程量的占比而已，但对于合同总价、计价是没有异议的。现经由一审判决，造成完工工程造价的判决结论比被上诉人起诉时的主张更多，也就是说经过一审法院审理，法院判定竟比被上诉人**认为的应得款项还更多，这完全出乎合同当事人之意料，也反衬一审判决存在明显不合理之处。5、案涉合同是被上诉人**拒不积极履行合同义务，导致最终合同被确认无效，已给上诉人悦港公司带来重大损失。而一审判决无视疫情下公司生存困难，更是加重了上诉人悦港公司的负担，应予更正。 被上诉人**答辩称：上诉人悦港公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判，以便工人能早日拿到工资。1、案涉工程因未全部完工，双方对已完成的工程量有较大的争议，为此被上诉人**在一审时申请法院委托鉴定机构对已完成的工程量进行鉴定，鉴定时因工程未全部完工，无法根据承包合同计价进行鉴定，为此鉴定机构发函给一审法院，一审法院征求上诉人悦港公司、被上诉人**意见后，双方同意按照鉴定机构建议的计价依据、方法等对委托事项进行鉴定，并形成笔录，即上诉人悦港公司是同意以签约时市场信息等方法进行鉴定的。该情况一审法院在进行鉴定时已对双方进行询问并形成笔录，庭审时已向上诉人悦港公司说明，判决书第8、9页亦已载明。2、一审法院系将鉴定结论作为参考依据，结合了双方对于合同无效的过错程度，并考虑了案件的实际情况，即本案双方争议工程量最终是对工程款的争议，为避免双方讼累，综合考虑了上述因素，最终认定**可获得的工程款，是相对客观公正的。3、涉案合同无效系因**无工程承包资质所致，对此，上诉人悦港公司作为长期进行工程建设施工且有相应资质的单位应是明知的，其作为甲方却仍然要求只需与**个人签订合同即可，其过错程度应大于**。且该合同无效是上诉人悦港公司在另案起诉要求法院认定无效，是其不想支付工程价款所进行的诉讼，其指责**不积极履行合同导致合同被确认无效，完全是颠倒黑白。事实上，不积极履行合同的是上诉人悦港公司，涉案工程之所以工期延误系因上诉人多次材料不到位、其他工序进度缓慢等因素导致，非**原因。4、双方所签订的《钢结构工程安装承包合同》名为工程承包合同实为劳务分包，**一审诉请支付工程款实为需支付给工人的工资，该民工工资已被拖欠近两年，上诉人悦港公司在南靖县开发区××审法院等多部门多次协调下仍拒不支付，影响极其恶劣。 **向一审法院起诉请求：1、判令悦港公司立即支付钢结构工程款105400元；2、判令悦港公司赔偿**因《钢结构工程安装承包合同》无效而产生的经济损失共计64000元整；以上两项合计169400元；3、本案诉讼费用由悦港公司承担。诉讼过程中，**变更诉讼请求为：判令悦港公司立即支付钢结构工程款422858.66元；本案诉讼费、鉴定费用由悦港公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月6日悦港公司与漳州可赞工贸有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人漳州可赞工贸有限公司将1＃厂房及其他附属配套工程发包给承包方悦港公司；工程地点为南靖县高新技术产业园区；总工期为一年六个月；签约合同价为8182921.6元；承包人项目负责人***。2019年10月12日，悦港公司以漳州可赞工贸有限公司1#厂房项目部（甲方）的名义与**（乙方）签订一份《钢结构工程安装承包合同》，合同内容：“一、工程概况，工程名称为“漳州可赞工贸有限公司l＃厂房”；工程地点为南靖靖城；工程承包范围为钢结构系统安装（包括：预埋、钢结构安装、保温棉、上下层板、内外墙板的安装、夹层、楼梯、气囱、门窗修边、屋面天沟、行车梁、吊车、焊条等图纸设计中钢结构的内容，按图纸施工）；二、施工日期，**具备吊装条件60天工程完毕，工期每延误一天罚款500元（因人为不可抗力因素如雨天、政府命令停电、工程变更、刮风等恶劣天气条件及甲方的工作内容增加等，如确实无法施工则以书面协商为准）；三、工程质量标准及验收：乙方必须按设计要求和国家的有关规范、规程精心施工，确保工程质量达到规范和技术标准要求及南靖质检站验收合格，如施工质量造成的损失，由乙方负责；四、承包价及付款方式，1.以工程建筑面积承包（不计夹层及楼梯），每平方米32元，本工程建筑面积预计9694.2平方（151米×64.2米），共一栋；2.付款方式：钢结构柱、梁全部安装完毕，预付10万元整，层面、板、气囱、墙面檀条、落水口安装、门窗、雨披修边等完成，再付8万元，墙面板安装完成及工程所有项目全部完成再付5万，其余验收合格后一个月内付至工程款的95%，剩余5%为质量保修金，保修期为一年，保修期满一个月内付清，付清后本合同自行失效；……”***、**分别在合同落款处甲方、乙方栏上签名摁手印。合同签订后，悦港公司依约提供材料及施工条件，案涉工程于2020年1月份开始进行钢结构施工，施工期间因新冠疫情停工，后工程于2020年2月底复工。悦港公司已支付**工程款200000元。 2020年7月14日，一审法院受理原告悦港公司与被告**建设工程施工合同纠纷一案，悦港公司向一审法院提起诉讼请求：确认悦港公司与**于2019年10月12日签订的《钢结构工程安装承包合同》（悦港公司提供的该合同盖有悦港公司公章）无效；判令**支付因工期延误的违约金38000元（违约金按每天500元暂计至2020年7月13日为76天）。一审法院审理后认为悦港公司具有钢结构工程专业承包相应资质等级，而**不具有钢结构工程专业承包相应资质等级。悦港公司与**签订了《钢结构工程安装承包合同》,将其向漳州可赞工贸有限公司承包的“漳州可赞工贸有限公司1＃厂房工程”中钢结构厂房分包1＃厂房工程及其他附属配套工程给**，属于将劳务分包给不具备劳务作业资质的个人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《钢结构工程安装承包合同》因违反法律强制性规定应为无效，因此，悦港公司请求确认双方签订的《钢结构工程安装承包合同》无效的诉求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，因《钢结构工程安装承包合同》无效，对于合同约定的违约金条款亦自始没有约束力，故悦港公司请求**支付因工期延误的违约金38000元，不予支持。一审法院依法于2020年9月23日作出（2020）闽0627民初1833号民事判决书，判决：“一、***港建筑工程有限公司与**于2019年10月12日签订的《钢结构工程安装承包合同》无效；二、驳回***港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”，该判决已生效。 2020年10月21日，悦港公司因将案涉工程承包给他人继续施工的需要向漳州市公证处申请对案涉工程当时的现状进行证据保全。此后，悦港公司将案涉工程的未完成工程量交由他人继续施工完成。 诉讼中，**申请对已完成工程量进行鉴定，经一审法院对外委托，福建众亿工程项目管理有限公司受委托后进行鉴定。鉴定过程中，因案涉工程未完工，无法按照合同约定计价，福建众亿工程项目管理有限公司于2021年1月8日发函给一审法院，载明:“根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》第5.3条款‘鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的,鉴定人可向委托人提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。’我方建议:参照现行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及配套的2017版专业定额、福建省2019年第三季度清单机械台班、漳州南靖县201909期清单综合价、福建省2018定额材料综合价的计价依据、计价方法进行鉴定。请委托人决定后发函告知。”，福建众亿工程项目管理有限公司又于2021年3月3日再次发函给一审法院，载明:“**所做的工程只是部分工程,未满足承包合同约定的付款方式进行结算,无法根据承包合同中约定的计价方式进行鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》第5.3条款‘鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的,鉴定人应厘清合同履行的事实,如按合同履行的,应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行,鉴定人可向委托人提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。根据本工程实际情况,我方建议:参照现行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及配套的2017版专业定额、福建省2019年第三季度清单机械台班、漳州南靖县201909期清单综合价、福建省2018定额材料综合价的计价依据、计价方法进行鉴定。”。鉴于鉴定机构二次发函，一审法院向**、悦港公司征求意见后，复函鉴定机构按照其建议对该案的委托事项进行鉴定。经福建众亿工程项目管理有限公司鉴定，项目范围仅计施工安装费用，1.工程造价鉴定结果（已施工工程造价部分），鉴定造价为519347.95元；2.工程造价鉴定结果（工程造价争议部分）：夹层**及楼梯103510.71元，未施工屋面檩条1310.68元。 一审法院认为，悦港公司明知**作为个人不具有承建的相关资质，双方间签订的《钢结构工程安装承包合同》经生效判决文书已认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,**所施工的工程已被悦港公司接受后又进行后续施工并投入使用且至今悦港公司未对工程质量提出异议,因此,**请求悦港公司支付工程款于法有据。但双方对已完成的工程量存在争议，经鉴定**已完成的工程造价部分（含夹层**及楼梯）622858.66元。悦港公司对鉴定的方法提出异议，认为鉴定结论不能作为本案的定案依据。因鉴定机构明确由于**仅完成部分工程，未满足承包合同约定的付款方式进行结算。根据相关规定鉴定只能参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息等方法进行鉴定。结合本案的实际情况及为避免双方讼累，该鉴定结论可以作为定案的参考依据。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”的规定，因悦港公司明知**作为个人在没有取得相关资质的情况下与**签订案涉合同，二人的行为均违法，双方都有过错,悦港公司、**应各承担50%的过错责任。一审法院认为折价补偿的标准应结合双方的过错责任，故**可获得的讼争工程款应认定为311429.33元（622858.66×50%），扣除悦港公司已支付**工程款200000元，悦港公司还应支付给**工程款111429.33元。如果本案按实计算，即以鉴定结果为依据计算，从司法的价值取向看，将使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益，故对**诉讼请求超过该部分的，不予支持。对于未施工屋面檩条部分，**提出系其承建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”的规定，但是其未提供证据予以证明，应承担不利的举证后果，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、悦港公司应于判决生效后十日内支付**工程款111429.33元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7642元，减半收取计3821元，由**负担2814.1元，悦港公司负担1006.9元；鉴定费12000元由**、悦港公司各负担6000元。 二审诉讼中，上诉人悦港公司与被上诉人**均没有提交新的证据。对于一审判决查明认定的事实，上诉人悦港公司没有异议，但认为一审遗漏认定一审庭审时鉴定机构明确表示其出具的鉴定结论不能作为案涉工程造价的依据，仅能作为参考。对一审判决查明认定的事实，被上诉人**对一审认定案涉工程于2020年1月份开始施工有异议，认为其2019年11月就已进场，其他事实其无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对双方当事人有异议和认为遗漏认定的事实，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。 本案双方当事人争议的焦点为：上诉人悦港公司应否支付被上诉人**工程款111429.33元的问题。对此，本院分析认定如下： 本院认为，本案的事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。涉案《钢结构工程安装承包合同》因**不具备相应的施工资质，已为生效的（2020）闽0627民初1833号民事判决确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程中途停工，但**所施工的工程已被悦港公司所接受并交由他人继续施工完成，至今悦港公司亦未对工程质量问题提出异议，应视为**所完成工程质量合格，故**可请求参照合同约定支付工程价款。因双方对于**所完成的工程量存在较大争议，一审根据**申请依法委***众亿工程项目管理有限公司进行鉴定，又因涉案工程仅完成部分工程，无法满足“承包合同”约定的付款方式进行结算，鉴定机构参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息等进行鉴定，符合相关鉴定规范和计价规范，亦得到了一审法院的函复确认，并无不当。悦港公司虽然不同意鉴定机构提出的计价鉴定方式，但也未明确提出采用其他何种方式进行鉴定的申请，在一审采纳鉴定意见下判后，二审中亦未明确申请采用其他方式进行重新鉴定。此外，虽然鉴定的价款比**起初诉状主张的金额较高，但**已及时变更诉讼请求，且针对鉴定金额，一审依据无效过错责任原则，仅认定**应获得50%的工程款，已然综合考虑到本案的实际情况，从有利于悦港公司的角度出发，折中平衡了双方的利益，有利于本案纠纷的解决和减少双方当事人的讼累，并无不当。因此，悦港公司提出鉴定意见不能作为本案的定案依据，不能成立，本院不予采纳。 经鉴定：1.工程造价鉴定结果（已施工工程造价部分），鉴定造价为519347.95元；2.工程造价鉴定结果（工程造价争议部分）：夹层**及楼梯103510.71元，未施工屋面檩条1310.68元。悦港公司辩解夹层及楼梯已包含在总价款中，不应另行计算工程价款。经审查，双方签订的“承包合同”第一条工程承包范围约定：包括预埋、钢结构安装、保温棉、上下层板、内外墙板的安装、夹层、楼梯、气囱、门窗修边、屋面天沟、行车梁、吊车、焊条等图纸设计中钢结构的内。第四条承包价及付款方式约定：1、以工程建筑面积承包（不计夹层及楼梯），每平方米32元，本工程建筑面积预计9694.2平方（151米×64.2米），共一栋；…。根据以上两条约定分析，应认定为计算建筑面积时不包含夹层及楼梯，但计算工程造价时仍应计算夹层及楼梯的造价，故悦港公司主张夹层及楼梯不另行计算工程价款的理由不能成立，本院不予采纳。因此，一审认定**已完成的工程造价为311429.33元[622858.66元（519347.95元＋103510.71元）×50%]，扣减悦港公司已支付的20万元，悦港公司还应支付**工程款111429.33元，实体处理相对客观公平，有利于避免双方讼累，本院予以维持。 综上所述，上诉人悦港公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理相对公平，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7642元，由上诉人***港建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二二年二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。