某某、某某港建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0627民初2665号 原告：**，男，1976年9月2日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：***，福建兴南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建兴南律师事务所律师。 被告：***港建筑工程有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇九二一南路25号。统一社会信用代码：91350681685088796L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所实习律师。 原告**与被告***港建筑工程有限公司（以下简称“悦港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人***、**，悦港公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付钢结构工程款105400元；2.判令被告赔偿原告因《钢结构工程安装承包合同》无效而产生的经济损失共计64000元整；以上两项合计169400元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，**变更诉讼请求为：判令被告立即支付钢结构工程款422858.66元；本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2019年7月6日,悦港公司与案外人漳州可赞工贸有限公司签订《建设工程施工合同》,约定悦港公司承包漳州可赞工贸有限公司1#厂房及其他附属配套工程的施工,工期为一年六个月。悦港公司指定案外人***作为上述工程的项目负责人。2019年10月12日,悦港公司又以漳州可赞工贸有限公司1#厂房项目部的名义与**签订一份《钢结构工程安装承包合同),合同内容包括:“一、工程名称为“漳州可赞工贸有限公司1#厂房”;工程地点为南靖靖城;工程承包范围为钢结构系统安装(包括:预埋、钢结构安装、保温棉、上下层板、内外墙板的安装、夹层、楼梯、气囱、门窗修边、屋面天沟、行车梁、吊车、焊条等图纸设计中钢结构的内容,按图纸施工);二、施工日期,**具备吊装条件60天工程完毕;三、承包价及付款方式:以工程建筑面积承包(不计夹层及楼梯),每平方米32元,本工程建筑面积预计9694.2平方(151米×64.2米),共一栋(以实际完成的面积进行结算)”等等。合同签订后,原告依约于2020年1月份开始组织人员进行钢结构施工,施工期间因新冠疫情停工,后工程于2020年2月底复工。截止2020年6月底,原告总共完成建筑面积共计9853平方米的钢结构施工的85%,加上夹层942平方和增加更改工程的4000元整。被告总应支付的总工程价款为人民币305400元整。但经原告多次催促,被告拒不按照约定支付工程款,原告不得已采取了停工的措施。至今为止,被告仅支付工程款20万元整,剩余105400元拒不支付。2020年9月23日,南靖县人民法院作出(2020)闽0627民初1833号生效判决,认定原、被告双方于2019年10月12日所签订之《钢结构工程安装承包合同》无效。综上所述,原告认为,悦港公司作为专业的建筑工程公司,为节省施工成本,在明知原告不具备钢结构安装资质情况下仍与原告签订安装合同,依法应承担合同无效的全部过错责任,包括支付尚欠剩余工程款。因双方对工程量存在争议，经**申请鉴定，鉴定结论：1.工程造价鉴定结果（已施工工程造价部分），鉴定造价为519347.95；2.工程造价鉴定结果（工程造价争议部分）：夹层**及楼梯103510.71元，未施工屋面檩条1310.68元。故变更诉讼请求为，请求悦港公司支付未付工程款422858.66元。 悦港公司辩称，一、原告诉求支付工程款没有依据，该主张依法不能支持。原告诉称其完成工程量为整个涉案工程量的85%，但没有任何依据可以印证，依现场可以清楚表明，原告所完成的工程量不足65%，尚有大部分屋顶、墙板安装、上下层板、楼梯、夹层、门窗修边、天沟等相应的工程未予施工完毕，因此原告目前所施工工程量不足整个工程65%，原告主张完成工程量85%根本没有事实，也没有证据印证。本案基于建设工程分包合同无效，原告已施工的工程未经验收，在此情况下原告无权主张工程款。施工合同无效，合同当事人虽可依无效合同中关于工程价款约定主张工程款，但要计算已完成工程价款的前提须是工程质量经验收合格，但本案原告未能举证其施工的工程质量合格且工程量未能确定或者说完成工程量占整个工程的百分比不能确定，即工程质量合格及已完工程量多少均是原告应负的举证责任。依原告现有证据均无法证明工程质量合格及已完工程量为85%，因此原告举证不能，其诉求依法应予驳回。二、原告主张基于合同无效的经济损失不能支持。合同无效，因合同造成损失是可以主张缔约过错责任，但本案原告做为个人不能承接建设工程施工，对此，原告负有过错，应对此自负其责。三、鉴定意见书不能做为定案依据:1.超委托事项范围进行鉴定,明确是已完工程量进行鉴定,而非工程造价鉴定。2.造价鉴定中未按合同明确约定的计价方式进行计价,违背合同计价约定以工程量清单计价没有依据,违反鉴定规范5.1.2规定“鉴定人应当根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定”。3.鉴定第2点认为“现场未完工,未满足承包合同约定的计价方式、付款方式进行鉴定的”理由不成立,已完工部分同样可以采用每平米综合固定单价确定,只要明确已完工比例即可按每平米32元计算完工工程价款。并且鉴定机构未依规范规定,当鉴定机构对委托鉴定内容、事项和要求有异议时,应向委托人释明,并依委托人的决定进行鉴定(3.3.2),径行鉴定超过委托人委托范围及擅自更改计价方式。4.未按委托书确定鉴定范围、事项、要求和期限来完成鉴定工作,违反鉴定规则3.4.6规定。5.在当事人对鉴定事项存有分歧时,未提请人民法院处理并将结果告知当事人,违反鉴定规范5.2.1条规定。6.在鉴定意见初稿出具后对当事人复核意见时,未在正式鉴定结论中予以说明,违反规范5.2.6和5.2.7条规定。据此,根据鉴定人的鉴定意见明显工程价款远超当事人合同约定的价款,以当事人合同约定计价总价约为310214元(9694.2平方米*32元/平方米),现已完工部分含争议部份应达61万多元,差了一倍,而且还有相当部分未完工,那么按鉴定意见是否整个工程造价将达到100来万元?这已严重超过当事人约定价款,明显十分不合理!这也反衬鉴定意见的不合理。如果要按鉴定意见的计算方法,那也应当分别计算已完工程量(或价款),接着计算整个工程的总价款,再计算完成的工程价款占总工程价款的比例,并以该比例去乘以(32元*9694.2平米的总价)从而计算完工造价,这样才符合当事人真实工程价款约定,体现双方的真实意思,也才公平客观!因此依据证据规则第40条规定:鉴定意见明显依据不足及鉴定程序严重违法的,鉴定结论不能做为依据。综上所述，本案原告之诉与事实不符、证据不足且缺乏主张价款条件，其诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2019年7月6日悦港公司与漳州可赞工贸有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人漳州可赞工贸有限公司将1＃厂房及其他附属配套工程发包给承包方悦港公司；工程地点为南靖县高新技术产业园区；总工期为一年六个月；签约合同价为8182921.6元；承包人项目负责人***。2019年10月12日，悦港公司以漳州可赞工贸有限公司1#厂房项目部（甲方）的名义与**（乙方）签订一份《钢结构工程安装承包合同》，合同内容：“一、工程概况，工程名称为“漳州可赞工贸有限公司l＃厂房”；工程地点为南靖靖城；工程承包范围为钢结构系统安装（包括：预埋、钢结构安装、保温棉、上下层板、内外墙板的安装、夹层、楼梯、气囱、门窗修边、屋面天沟、行车梁、吊车、焊条等图纸设计中钢结构的内容，按图纸施工）；二、施工日期，**具备吊装条件60天工程完毕，工期每延误一天罚款500元（因人为不可抗力因素如雨天、政府命令停电、工程变更、刮风等恶劣天气条件及甲方的工作内容增加等，如确实无法施工则以书面协商为准）；三、工程质量标准及验收：乙方必须按设计要求和国家的有关规范、规程精心施工，确保工程质量达到规范和技术标准要求及南靖质检站验收合格，如施工质量造成的损失，由乙方负责；四、承包价及付款方式，1.以工程建筑面积承包（不计夹层及楼梯），每平方米32元，本工程建筑面积预计9694.2平方（151米×64.2米），共一栋；2.付款方式：钢结构柱、梁全部安装完毕，预付10万元整，层面、板、气囱、墙面檀条、落水口安装、门窗、雨披修边等完成，再付8万元，墙面板安装完成及工程所有项目全部完成再付5万，其余验收合格后一个月内付至工程款的95%，剩余5%为质量保修金，保修期为一年，保修期满一个月内付清，付清后本合同自行失效；……”***、**分别在合同落款处甲方、乙方栏上签名摁手印。合同签订后，悦港公司依约提供材料及施工条件，案涉工程于2020年1月份开始进行钢结构施工，施工期间因新冠疫情停工，后工程于2020年2月底复工。悦港公司已支付**工程款200000元。 2020年7月14日，本院受理原告悦港公司与被告**建设工程施工合同纠纷一案，悦港公司向本院提起诉讼请求：确认悦港公司与**于2019年10月12日签订的《钢结构工程安装承包合同》（悦港公司提供的该合同盖有悦港公司公章）无效；判令**支付因工期延误的违约金38000元（违约金按每天500元暂计至2020年7月13日为76天）。本院审理后认为悦港公司具有钢结构工程专业承包相应资质等级，而**不具有钢结构工程专业承包相应资质等级。悦港公司与**签订了《钢结构工程安装承包合同》,将其向漳州可赞工贸有限公司承包的“漳州可赞工贸有限公司1＃厂房工程”中钢结构厂房分包1＃厂房工程及其他附属配套工程分包给**，属于将劳务分包给不具备劳务作业资质的个人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《钢结构工程安装承包合同》因违反法律强制性规定应为无效，因此，悦港公司请求确认双方签订的《钢结构工程安装承包合同》无效的诉求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，因《钢结构工程安装承包合同》无效，对于合同约定的违约金条款亦自始没有约束力，故悦港公司请求**支付因工期延误的违约金38000元，不予支持。本院依法于2020年9月23日作出（2020）闽0627民初1833号民事判决书，判决：“一、***港建筑工程有限公司与**于2019年10月12日签订的《钢结构工程安装承包合同》无效；二、驳回***港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”，该判决已生效。 2020年10月21日，悦港公司因将案涉工程承包给他人继续施工的需要向漳州市公证处申请对案涉工程当时的现状进行证据保全。此后，悦港公司将案涉工程的未完成工程量交由他人继续施工完成。 诉讼中，**申请对已完成工程量进行鉴定，经本院对外委托，福建众亿工程项目管理有限公司受委托后进行鉴定。鉴定过程中，因案涉工程未完工，无法按照合同约定计价，福建众亿工程项目管理有限公司于2021年1月8日发函给本院，载明:“根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》第5.3条款‘鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的,鉴定人可向委托人提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。’我方建议:参照现行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及配套的2017版专业定额、福建省2019年第三季度清单机械台班、漳州南靖县201909期清单综合价、福建省2018定额材料综合价的计价依据、计价方法进行鉴定。请委托人决定后发函告知。”，福建众亿工程项目管理有限公司又于2021年3月3日再次发函给本院，载明:“**所做的工程只是部分工程,未满足承包合同约定的付款方式进行结算,无法根据承包合同中约定的计价方式进行鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》第5.3条款‘鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的,鉴定人应厘清合同履行的事实,如按合同履行的,应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行,鉴定人可向委托人提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。根据本工程实际情况,我方建议:参照现行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及配套的2017版专业定额、福建省2019年第三季度清单机械台班、漳州南靖县201909期清单综合价、福建省2018定额材料综合价的的计价依据、计价方法进行鉴定。”。鉴于鉴定机构二次发函，本院向原、被告征求意见后，复函鉴定机构按照其建议对该案的委托事项进行鉴定。经福建众亿工程项目管理有限公司鉴定，项目范围仅计施工安装费用，1.工程造价鉴定结果（已施工工程造价部分），鉴定造价为519347.95；2.工程造价鉴定结果（工程造价争议部分）：夹层**及楼梯103510.71元，未施工屋面檩条1310.68元。 本院认为,悦港公司明知**作为个人不具有承建的相关资质，双方间签订的《钢结构工程安装承包合同》经生效判决文书已认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,**所施工的工程已被悦港公司接受后又进行后续施工并投入使用且至今悦港公司未对工程质量提出异议,因此,**请求悦港公司支付工程款于法有据。但双方对已完成的工程量存在争议，经鉴定**已完成的工程造价部分（含夹层**及楼梯）622858.66元。悦港公司对鉴定的方法提出异议，认为鉴定结论不能作为本案的定案依据。因鉴定机构明确由于**仅完成部分工程，未满足承包合同约定的付款方式进行结算。根据相关规定鉴定只能参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息等方法进行鉴定。结合本案的实际情况及为避免双方讼累，该鉴定结论可以作为定案的参考依据。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”的规定，因悦港公司明知**作为个人在没有取得相关资质的情况下与**签订案涉合同，二人的行为均违法，双方都有过错的,悦港公司、**应各承担50%的过错责任。本院认为折价补偿的标准应结合双方的过错责任，故**可获得的讼争工程款应认定为311429.33元（622858.66×50%），扣除悦港公司已支付**工程款200000元，悦港公司还应支付给**工程款111429.33元。如果本案按实计算，即以鉴定结果为依据计算，从司法的价值取向看，将使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为范围获得比合法行为更多的利益，故对**诉讼请求超过该部分的，本院不予支持。对于未施工屋面檩条部分，**提出系其承建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”的规定，但是其未提供证据予以证明，应承担不利的举证后果，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、***港建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付**工程款111429.33元； 二、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费7642元，减半收取计3821元，由**负担2814.1元，由***港建筑工程有限公司负担1006.9元；鉴定费12000元由**、***港建筑工程有限公司各负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十月二十五日 书记员　　**萱 【执行提示】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。