郭言、***与浙江五岳市政工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）绍诸商初字第147号

原告：郭言。

原告：***。

两原告委托代理人：严洪祥、谭志江。

被告：浙江五岳市政工程有限公司。

法定代表人：蒋丽妙。

委托代理人：俞建中。

原告郭言、***为与被告浙江五岳市政工程有限公司承揽合同纠纷一案，于2014年12月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员蔡生苗独任审判，后因案情复杂转为普通程序组成合议庭，于2015年2月4日、9月6日二次公开开庭进行了审理。原告郭言、***及其委托代理人谭志江，被告浙江五岳市政工程有限公司的委托代理人俞建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告郭言起诉称：浙江阮仕房地产开发有限公司在开发金山越府住宅小区项目时，就该项目工程中涉及的炮头机打石头工程及建设单位通达公司的基础工程等发包给被告（被告的项目负责人李伯仁）。被告与浙江阮仕房地产开发有限公司于2009年6月9日签订了《建设工程施工协议书》。约定由被告负责石方工程的挖掘、运输等，合同单价按45元／立方米结算。此后，被告将炮头机打石头工作交由原告承揽。原告方利用自有的炮头机安排人员完成工作，根据实际工程方量，单价按15元／立方米由被告支付给原告承揽款。之后，原告累计完成炮头机打石头工作量为47127.6立方米（7800＋2750＋36577.6），按单价15元／立方米计算，被告应支付给原告炮头机打石头承揽款706914元，同时还应支付炮头机补贴费4万元，合计746914元。后经原告多次向被告方项目负责人李伯仁催讨，被告已累计支付了50万元，其余246914元未付。现原告请求法院判决被告支付承揽款246914元。庭审中，原告陈述被告已支付承揽款51万元，要求被告支付承揽款236914元。

被告浙江五岳市政工程有限公司未提交书面答辩状，在庭审答辩称，被告不认识原告，被告也从未将工程交付原告施工。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告郭言、***为证实自己的主张，向本院提供如下证据材料：

1、《建设工程施工协议书》一份，浙江阮仕房地产开发有限公司（金山越府2标段场地土、石方工程）审计报告一份（部分），以证明被告承包了金山越府住宅工程中的石方开采业务的事实。

经质证，被告对证据材料的真实性没有异议，认为该金山越府的石头开采是被告承包下来的。

2、八达建设集团有限公司项目部的《证明》一份，以证明八达建设集团有限公司承包的金山越府住宅工程中的石头开采业务也是委托给被告施工的，被告让二原告实际完成石头开采的事实。

经质证，被告对该份证明三性均有异议，认为证明上没有人签名，也没有证明的时间，项目部的合法性、真实性均无法确认，被告承认承包了石头开采项目，但八达建设集团有限公司是否将其承包的石头开采业务委托被告施工，该证据无法证明；证明中明确八达建设集团有限公司是委托给李伯仁开采，但是不能证明是发包给被告。至于李伯仁将工程转包给二原告，与被告无关，故不能达到二原告的证明目的。

3、金山越府《工程变更联系单》、浙江五岳市政工程有限公司《工作联系单》各一份，以证明原告完成了工程变更联系单记载的2750方的工程量，这两个联系单相互印证，石头开采工程完工时李伯仁是诸暨市宏联建设工程有限公司的项目经理，后李伯仁变更为被告的项目经理，李伯仁向浙江阮仕房地产开发公司申请要求将诸暨市宏联建设工程有限公司的工程款项直接支付给被告的事实。

经质证，被告对该两份联系单的真实性提出异议，但认为即使联系单是真实的，可以证明施工单位是李伯仁，由李伯仁、梁满土他们完成，李伯仁与被告系挂靠关系，由被告结算是正常的，与原告没有关系，故两份联系单与本案没有关联性。

4、会议纪要一份，以证明补贴镐头机经济损失4万元的事实。

经质证，被告对该证据材料的真实性没有异议，但认为工程是由梁满土等人施工完成，补贴也应该归梁满土等人，与原告没有关系。

5、浙江阮仕房地产开发有限公司证明一份，以证明36577.6立方米石方挖掘由原告完成的事实。

经质证，被告对该证据材料的真实性没有异议，但对该证明目的有异议，认为浙江阮仕房地产开发有限公司无法证明李伯仁是全部转包给原告的还是部分转包给原告的，也无法证明36577.6立方米石头开采任务是由原告方完成。

6、陈利平证言一份，以证明开采石头工程是二原告完成的，单价为每立方米15元计算的事实（陈利平是工程介绍人，是其介绍给原告施工的）。

经质证，被告对证据材料提出异议，认为根据举证规则，证人必须出庭作证，否则没有证明力。关于价格，庭前向李伯仁了解，当时确定的价格为10.5元／立方米，陈利平的证言不能达到原告方的证明目的。

7、原告与李伯仁的通话录音，以证明李伯仁承认还欠原告工程款项没有付清的事实。

经质证，被告对证据材料提出异议，认为录音的来源是否是李伯仁本人不清楚，需要原告举证，若原告举证是真实，那应该是原告与李伯仁的关系，与被告没有关系。该录音无法辩别是否与李伯仁、梁满土、陈利平等人的通话录音。李伯仁、梁满土、陈利平不是本案的当事人，也不是本案的利害关系人，原告在通话前完全可以合理提醒被录音人原告要录音，要作为证据使用。

8、由诸暨市艺佳勘测设计有限公司出具的诸暨市宏联建设有限公司（梁家埠）土石方测量单一份，以证明原告完成了测量单上第一项36577.6平方米石方的开采的事实。

经质证，被告对该证据材料提出异议，认为该勘测报告不能作为最终定量依据，也不能证明该工程量是由原告完成，不能达到原告的举证目的。

9、俞军的证明一份，以证明被告提交的俞军的证明、浙江阮仕房地产开发有限公司的证明是没有可信度的，俞军证明被告支付给其是带班的计时工资，俞军没有做过石方工程的事实。

经质证，被告对证据材料提出异议，认为该证明不符合证据的形式要件，证人必须出庭作证，证人没有出庭作证，因此该证据材料不能作为有效证据。

被告浙江五岳公司向本院提交如下证据材料：

10、宣乐锋等人的证明一份，以证明金山越府工程项目由李伯仁负责完成，其部分发包给郭言、梁钢等人完成，石方量为36577.6立方米，该石方不包括原告方已经提供的工程联系单上记载的2750立方米，2750立方米是李伯仁自己完成的事实。

经质证，原告对证据材料提出异议，认为基础工程包括石方和土方，石方可以分为镐头机打石头、以及挖掘、运输等的工程，原告方只是完成镐头机打石头。结合原告提供的证据能够证明镐头机打石头是原告完成的，其他的工作是由其他人完成的。对证据材料的真实性没有异议，并提供反驳证据：测绘单复印件一份，以证明整个工程的石方量不只是36000多方，总共有43136.2方，不包括八达建设公司下面开采的石方，也不包括工程联系单变更的2750立方米。

11、证明一份，证明俞军也是从事镐头机打石头工程（金山越府的石头），工程量为9000多方系由其完成的事实。

经质证，二原告对证据材料提出异议，认为二原告不认识俞军，对身份情况及从事工作不清楚，请求法院核实，二原告从事的是镐头机打石头，俞军等人可能从事后续工作，具体情况请法院核实。

12、收条八份，以证明李伯仁已经支付给俞军工程款176764元的事实。

经质证，二原告对证据提出异议，认为收据与本案没有关系；收条上的时间与本案没有关系，至少有三张收条没有提到是镐头机款，具体的真实性请法院核实。

13、收据六份，以证明郭言收到的承揽款为552000元。

经质证，二原告对郭言于2011年1月31日、2011年11月19日出具的收据无异议；2012年1月21日的收据与原告无关，不是郭言收取的；2008年8月20日的二份收据，是李伯仁代郭言支付给邱永苗的，该二笔款项在2011年1月31日结算收据上说明以前郭言的收据全部作废，2008年二份收据和2014年收款证明上金额是相同的，是同一笔款项，已全部包含在原告于2011年1月31日出具的收据中，原告认可的金额一共是51万元。

本院对原、被告提供的证据材料分析认定如下：证据材料1、4、5，被告浙江五岳市政工程有限公司对其真实性没有异议，本院作为有效证据予以认定，其关联性结合本案其他证据予以认定；证据材料2、3、6、7、8，互相之间形成锁链，能够证明原告主张的事实，本院作为有效证据认定；证据材料9与被告提供的证据材料11相互矛盾，原告提供的该证据材料不能作为有效证据认定。被告提供的证据材料10，是由浙江阮仕房地产开发有限公司出具，该证据材料可以结合原告提供的证据材料1、3、5，可以证明本案有关事实，本院作为有效证据予以认定；被告提供的证据材料11与原告提供的证据材料9相互矛盾，无法证明被告主张的事实，本院不能作为有效证据予以认定；被告提供的证据材料12，只能证明被告支付给俞军的款项，这些款项与本案没有关联性，本院不能作为有效证据认定；被告提供的证据材料13中有二份收据是二原告出具的，其中一份收据载明了到2011年1月31日止，原告共收到被告承揽款为48万元，另一份收据载明收到被告承揽款3万元，可以认定二原告收到了承揽款51万元，故这二份收据作为定案的证据予以认定；该证据材料中由邱永苗、袁建德共同出具的收款证明的金额与二份欠据［二份欠据上均有原告郭言书写的“以上欠款本人同意在金山越府工地工程款由梁伯成（仁）代付给邱永苗，扣入郭言帐内”］的金额相符（22000元），故收款证明中的22000元已包含在原告于2011年1月31日出具的收据记载48万元款项中，故不能作为有效证据认定；证据材料13中有一份由“俞高祥”出具的收条，在二原告否认的情况下，被告又不能提供其他证据材料证明款项系支付二原告的，故本院不能作为有效证据认定。

经审理，本院认定如下事实：2009年6月9日，浙江阮仕房地产开发有限公司与被告签订了《建设工程施工协议书》一份，协议约定，浙江阮仕房地产开发有限公司（甲方，即发包方）将金山越府Ⅱ标段场地土、石方工程承包给被告（乙方、即承包方）；承包范围：金山越府住宅黄海高程7.000以下的石方凿除、外运等。具体工程量以甲乙双方签认的数据、经确认的相关文件、传真为准。计划开工日期为2008年8月1日；竣工日期为2008年9月30日，合同工期为60天；本合同价款采用固定单价方式确定。土方暂定65700立方米、综合单价11.5元／立方米；镐头机开挖石方暂定7650立方米，综合单价为45元／立方米；（综合单价包括内容：土、石方开挖、凿除、外运、利润、税金、劳动保护费、安全防护、文明施工措施费、农民工工伤保险及政府要求的其他费用、处理因附近群众各种原因滋事所产生的费用等），发包方派驻的工程师为宣乐锋、宣茂校。承包人项目负责人为李伯仁，负责现场全面管理工作。协议还约定了其他事项。八达建设集团有限公司承包的浙江阮仕房地产开发有限公司开发的金山越府小区1-6号楼的基础工程，由八达建设集团有限公司委托被告施工。被告承包金山越府Ⅱ标段场地土、石工程及受让八达建设集团有限公司的委托后将镐头机打石头工程交二原告施工，约定单价为15／立方米。二原告共完成镐头机打石头量为47127.6立方米（36577.6＋7800＋2750），承揽款共计人民币706914元。2008年11月18日，浙江阮仕房地产开发有限公司、浙江通达建设集团有限公司、梁家埠村土石方施工队（实际为被告）协商一致在完成工程的前提下，镐头机费用一次性补贴4万元。承揽款及镐头机补贴共计746914元，被告已支付给二原告承揽款51万元，尚欠236914元。因被告没有付清承揽款，原告向本院提起诉讼。

本院认为，根据原、被告诉辩，本案的主要争议焦点有如下三点：一、原、被告之间是否存在承揽关系，二原告完成石头开采量是多少；二、镐头机补贴款4万元是否应当归二原告所有；三、原、被告之间约定的单价及被告已经支付给原告承揽款金额为多少。

关于第一个焦点问题，本院认为，根据原告提供的证据显示，被告承包了金山越府工程的全部基础工程建设（场地土、石方工程，其中部分是八达建设集团有限公司委托所得）被告将石头开采任务转包给了二原告，被告虽在庭审中否认这一事实，但其提供的证据4可以反映出，原、被告之间存在承揽关系。故被告抗辩原、被告双方不存在承揽关系的抗辩，本院不予采信。八达建设集团有限公司及浙江阮仕房地产开发有限公司出具的证明，以及原、被告提供的证据均显示，金山越府工程中的石头开采任务全部由二原告完成，分为三部分组成，一是被告承包的直接交给原告完成的为39327.6立方米，二是工程量变更增加的2750立方米，三是由八达建设集团有限公司承包的委托被告开采，而被告再交给了原告完成开采的7800立方米。上述三部分共计47127.6立方米。被告未提供证据证明石头开采工作是由其自己完成，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于第二个焦点问题，根据会议纪要记载的内容可以确定，二原告在石方开挖过程中出现新情况，即“石质硬、施工范围大而散、承台地梁小，造成机械效率低下，且燃油成本高，原来讲好的45元／立方米单价及补贴挖机费用30000元根本做不出来连成本费都不够，已经亏本不少，加上剩下石方需开挖，已无法承担，需补贴镐头机施工费用，方能保证按规定要求完成……”。会议最后决定由浙江阮仕房地产开发有限公司补贴镐头机费用4万元。二原告完成了金山越府的基础工程中全部石头开采任务，根据权利义务相一致的原则，这项镐头机费用补贴4万元也应当由二原告享有。被告认为这项补贴应当归被告享有，与事实不符，本院不予采信。关于第三个焦点问题，根据浙江阮仕房地产开发有限公司与被告签订的合同内容显示，镐头机开挖石方综合单价为45元／立方米，虽然综合单价中包括了“石方开挖、凿除、外运、利润、税金、劳动保护费、安全防护”等费用，但镐头机开挖、凿除是主要工作，再说原告主张的每立方米单价15元，只有综合单价的三份之一，根据原告提供的证据材料，镐头机打石头的单价15元是合理的，被告主张单价为10.5元／立方米，无事实根据，本院不予采信。被告提供的证据材料，只能证明被告支付了承揽款51万元，被告认为其已支付了552000元与事实不符，本院对其抗辩意见不予采信。

综上所述，原、被告之间的承揽合同关系，未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。被告浙江五岳市政工程有限公司尚欠原告郭言、***承揽款计人民币236914元，由原、被告提供的证据及原、被告在庭审中的陈述予以证实，事实清楚，证据充分，被告应承担支付承揽款的义务。原告变更后诉请，理由正当，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：

被告浙江五岳市政工程有限公司应支付原告郭言、***承揽款236914元，款限于本判决生效之日起五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5004元，由被告浙江五岳市政工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5004元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部，逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　蔡生苗

代理审判员　　王　玲

人民陪审员　　吕汉成

二〇一五年九月十八日

书　记　员　　王海莲