大连川淼装饰设计工程有限公司、***与***、***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终6140号

上诉人（原审被告）：大连川淼装饰设计工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民政街394号。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月15日生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张旭，辽宁社和律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：刘琳，辽宁社和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月24日生，汉族，住福建省罗源县。

委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余国凡，辽宁东亚律师事务所律师。

原审被告：***，女，1981年8月27日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

原审被告：大连市鑫伟园林绿化有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区沙包镇沙包村王屯。

法定代表人：刘永金，该公司董事长。

二原审被告共同委托诉讼代理人：张旭，辽宁社和律师事务所律师。

二原审被告共同委托诉讼代理人：刘琳，辽宁社和律师事务所律师。

上诉人大连川淼装饰设计工程有限公司（以下简称”川淼公司”）、***因与被上诉人***、原审被告***、原审被告大连市鑫伟园林绿化有限公司（以下简称”鑫伟公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初7818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

川淼公司、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回***的诉讼请求；上诉费由***承担。事实和理由：***施工质量未能达到双方合同约定，造成案涉工程理石景观出现大面积的脱落、断裂情形，无法正常使用。在此情形下，川淼公司寻找第三方进行维修，并与第三方签订了维修合同，支付5万元维修费用。该费用的产生完全由***原因造成，因此应当在***诉请的工程款中予以扣除。除此之外，***在施工进程中存在延误工期的行为，鑫伟公司为此对川淼公司罚款6万元，该费用应由***承担，从***诉请的工程款中扣除。川淼公司不存在欠付工程款的情形，且***作为川淼公司的法定代表人，不应当为川淼公司的公司行为承担责任。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人所称质量问题并不存在，在质保期内上诉人未向被上诉人提出质量问题，其与他人签订的维修合同，与本案无关。维修合同无法证明维修事实的实际发生以及维修款的实际支付，也无法证明该质量问题系被上诉人施工所致。质量问题应以鉴定机构的质量鉴定为准。2.被上诉人未延误工期。被上诉人在双方约定的时间内报上诉人进行工程验收，是上诉人原因导致验收拖延，工程未完成验收，但工程已实际交付。另外，2013年12月8日是（2015）大民二终字第00734号民事判决书认定的工程实际交付日期，并非竣工日期，实际竣工是在约定的工期内。上诉人在该案诉讼中并未提出过工期问题，显然是认可被上诉人并未延期。3.生效判决已经确认***与川淼公司之间存在财产混同的情形，二者应该承担连带责任。

***辩称，同意川淼公司、***的上诉意见。

鑫伟公司辩称，同意川淼公司、***的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告川淼公司支付原告剩余工程款94781.20元及利息（利息自2015年12月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期活期存款利率即0.35%计算）；2.被告***、被告***在上述款项范围内对原告承担连带支付责任；3.被告鑫伟公司在欠付工程款范围内对原告主张的款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年，被告川淼公司（乙方）与被告鑫伟公司（甲方）签订《工程承包合同》，就乙方承包”中国铁建国际城”营销中心景观施工中土建基础、铺装、栽植等项目一事，达成协议，施工地点位于山东省莱洲市，工期自2013年8月9日至2013年10月7日，预算款为1825031.21元；结算方式为：分批付款，乙方每完成一项承包项目，甲方将根据该项目的审计评估报告结合预算价格，确定决算价格，并支付该项目单项决算价款的80%；在所有承包项目竣工并验收合格后12个月内，如未发现进一步质量问题，由甲方向乙方支付剩余款项的10%；剩余10%的价款在乙方承包的项目竣工并验收合格后24个月，如未出现进一步的质量问题，应由甲方支付给乙方。工程最终结算价款依据被告鑫伟公司或其指定单位的审计评估报告确定。双方还对其他事项进行了约定。

2013年10月，原告（乙方）与被告川淼公司（甲方）签订《材料采购及安装合同》，约定由于甲方承揽”中国铁建国际城营销中心景观建设”工程项目的需要，从乙方处采购材料（或器材）并委托施工安装。乙方应在2013年11月20日前竣工并通知甲方验收，结算方式按照《承包合同》的结算方式并延迟五个工作日由甲方向乙方结算，如甲方未在规定时间内结清货款，逾期期间，应向乙方支付同期活期存款利息以作补偿，合同还约定了双方的其他权利义务。

合同签订后，原告依约进行了施工，被告川淼公司向原告共计支付部分工程款。

2014年4月16日，大连市沙河口区人民法院受理了原告***与被告川淼公司、被告鑫伟公司建设工程施工合同纠纷一案，原告要求被告川淼公司给付材料及安装款751886元及利息，被告鑫伟公司对上述款项承担连带责任。大连市沙河口区人民法院于2015年2月13日作出（2014）沙民初字第1531号民事判决书，判决：一、被告大连川淼装饰设计工程有限公司自判决生效之日起十日内给付原告***工程款583030.8元；二、被告大连川淼装饰设计工程有限公司自2013年12月8日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述工程款583030.8元的利息；三、被告大连市鑫伟园林绿化有限公司在470726元的范围内向原告承担连带给付责任。被告川淼公司、被告鑫伟公司均不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2015年6月29日作出（2015）大民二终字第00734号民事判决书，在该判决书中认定”案涉工程的实际竣工日期为2013年12月8日。自此时起算12个月，鑫伟公司应向川淼公司支付90%的工程款，即853030.80元。现付款时间已到，川淼公司已支付的工程款数额为27万元，欠付的工程款数额应为583030.80元。剩余10%的工程款待付款条件成就时，***可另行主张......中铁公司是案涉工程的发包人，鑫伟公司是承包人，***是实际施工人，前述《解释》仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，未见有承包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，故鑫伟公司并非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。据此，***主张鑫伟公司对川淼公司欠付的工程款承担连带清偿责任没有充分的法律依据，本院不予支持。”大连市中级人民法院判决：一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第一项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第二项为：大连川淼装饰设计工程有限公司自2013年12月8日起至本判决生效之日止支付工程款488249.60元的利息；自2014年12月16日起至本判决生效之日止支付工程款94781.20元的利息。上述利息按照中国人民银行同期活期存款利率计付；三、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第三项；四、驳回***的其他诉讼请求。

判决生效后，被告川淼公司未自动履行给付义务，原告申请强制执行，由于***于2014年7月29日、8月25日、2015年1月26日分别以其个人账户收取了被告鑫伟公司给付被告川淼公司的工程款共计656638.34元，大连市沙河口区人民法院以***个人存款与被执行人即川淼公司财产混同为依据，作出（2015）沙执字第1094号执行裁定书，裁定冻结、划扣被执行人即川淼公司及***银行存款63万元，或查封、扣押其等值财产。大连市沙河口区人民法院依据该裁定书于2015年12月1日冻结了***银行存款63万元。***向大连市沙河口区人民法院提出冻结存款书面异议，大连市沙河口区人民法院于2016年12月15日作出（2016）辽0204执异17号执行裁定书，裁定驳回***的异议请求。***向大连市沙河口区人民法院提起案外人执行异议之诉，请求法院撤销（2015）沙执字第1094号执行裁定书、（2016）辽0204执异17号执行裁定书；解除对***63万元的冻结措施，并不得执行该执行标的63万元；确认该63万元属***个人与妻子***的共同财产。大连市沙河口区人民法院作出（2017）辽0204民初506号民事判决书，判决驳回原告***的诉讼请求。***不服上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）辽02民终7007号民事判决书，大连市中级人民法院认为”鑫伟公司提供的收款收据和银行进账单，已经充分说明鑫伟公司支付的工程款656638.34元均存入***个人账户，***已当庭承认至今未将该款实际存入川淼公司账户，可以认定***作为法定代表人与川淼公司存在公司与个人财产混同。”大连市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

另查，被告***与被告***于2013年12月24日登记结婚。

一审法院认为，原告与被告川淼公司所签订的《材料采购及安装合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约进行了施工，被告川淼公司应当依约向原告支付工程款。根据《材料采购及安装合同》以及《承包合同》的约定，剩余10%的价款应当在项目竣工并验收合格后24个月并延迟五个工作日由川淼公司向原告结算。根据大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决及大连市中级人民法院（2015）大民二终字第00734号民事判决所认定的事实，案涉工程的实际竣工日期为2013年12月8日，故被告川淼公司应当于2015年12月14日前向原告支付剩余10%工程款，即94781.20元。被告川淼公司未能按时支付，应当按照合同约定向原告支付相应利息，原告请求法院判令被告川淼公司支付原告剩余工程款94781.20元及利息（自2015年12月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）的诉讼请求，予以支持。

关于原告请求法院判令被告***、被告***对原告承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院认为，根据大连市中级人民法院（2015）大民二终字第00734号民事判决所认定的事实，被告***作为被告川淼公司的法定代表人，其个人财产与公司财产混同，故被告***应当承担连带责任。由于原告未提供证据证明案涉款项用于被告***、被告***夫妻共同生活属于夫妻共同债务，故被告***对此不应承担连带支付责任。

关于原告请求法院判令被告鑫伟公司在欠付工程款范围内对原告主张的款项承担连带责任的诉讼请求，根据大连市中级人民法院（2015）大民二终字第00734号民事判决所认定，被告鑫伟公司并非案涉工程发包人，故不应当承担连带责任。原告的此项诉讼请求，不予支持。

关于被告川淼公司提出原告施工的工程存在质量问题且延误公司的相关费用应当在剩余工程款中予以扣除的抗辩意见，一审法院认为，被告川淼公司现提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，如被告川淼公司主张原告应当承担相应维修费用或者延误工期的赔偿费用，应当提出相应反诉请求，被告川淼公司现未提出反诉请求，故被告川淼公司主张相关费用在剩余工程款中予以扣除的意见，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连川淼装饰设计工程有限公司支付原告***工程款94781.20元及利息（利息自2015年12月16日起至判决生效之日止，以94781.20元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、被告***对于上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款均于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2190元（原告已预交），由原告负担100元、由被告大连川淼装饰设计工程有限公司及被告***共同负担2090元，给付时间同上。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人对被上诉人主张的案涉剩余工程款金额94781.20元并无异议，其拒绝向被上诉人给付该工程款，是认为被上诉人施工质量未达到合同约定应扣除上诉人委托第三方维修而支付的5万元维修费，以及扣除因被上诉人延误工期而致鑫伟公司对川淼公司罚款的6万元。关于上诉人所称被上诉人诉请的工程款应扣除第三方维修工程而由上诉人支付的5万元维修费一节，本院认为，仅凭上诉人一审提供的照片不足以证明被上诉人施工质量不符合约定；上诉人虽与第三方签订了维修工程承包合同，但该合同约定的工程内容是否系被上诉人施工原因导致，上诉人并无证据证实；而且，上诉人也无据证明其曾就工程质量问题要求被上诉人进行维修而被上诉人拒绝维修。在此情况下，上诉人要求在被上诉人诉请的工程款中扣除第三方维修款5万元，依据不足，本院不予支持。至于上诉人提出因被上诉人延误工期而致鑫伟公司对上诉人罚款6万元应予扣除一节，鑫伟公司与川淼公司之间有关工程施工进度产生的罚款，被上诉人并未确认或认可，上诉人要求在被上诉人所诉工程款中扣除鑫伟公司对川淼公司的6万元罚款，没有依据，本院不予支持。关于上诉人提出***不应对川淼公司的债务承担责任一节，本院作出的（2017）辽02民终7007号民事判决书已经认定”***作为法定代表人，与川淼公司存在公司与个人财产混同”，现上诉人并无证据推翻该生效判决，故一审判令***对川淼公司欠付的案涉工程款承担连带给付责任，并无不当。

综上所述，川淼公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2090元，由大连川淼装饰设计工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘冬艳

审判员　　刘丽媛

二〇一八年八月九日

书记员　　董　芳