大连市鑫伟园林绿化有限公司、中铁一局集团第四工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终6965号

上诉人（原审原告）：大连市鑫伟园林绿化有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区沙包镇沙包村王屯。

法定代表人：刘永金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭刚，辽宁诚高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘聃聃，辽宁诚高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁一局集团第四工程有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉西路**。

法定代表人：上海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈葛伟，男，汉族，1982年8月27日生，该公司职员，现住陕西省咸阳市秦都区。

上诉人大连市鑫伟园林绿化有限公司（以下简称鑫伟公司）因与被上诉人中铁一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人大连市鑫伟园林绿化有限公司的委托诉讼代理人郭刚、被上诉人中铁一局集团第四工程有限公司的委托诉讼代理人陈葛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫伟公司上诉请求：一、请求撤销（2019）辽0281民初329号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据现有证据足以认定被上诉人实施了案涉侵权行为；二、一审法院没有认真的勘验并形成合法有效的现场勘验记录，属于程序违法。

中铁四公司辩称，一、被上诉人依法取得了哈大客专项目的承建权，其各项手续正规齐全，建设程序正当合法，不存在违法性这个侵权要件；二、本案第一次庭审时，上诉人未提供任何有效证据证明被上诉人损坏了其绿化树木；三、被上诉人并未实施任何侵害上诉人绿化工程树木的行为；四、本案一审法院2019年6月18日现场勘查程序合法，认定事实清楚；五、上诉人在没有任何客观依据的基础上，诉诸被上诉人于法律，属于乱用诉权的行为，依法应予驳回。

鑫伟公司向一审法院起诉请求：一、判令被告按照案涉绿化工程造价的标准赔偿原告因其侵权行为而给原告造成的经济损失暂计10万元（具体金额以鉴定机构出具的工程造价鉴定意见为准）；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：原告鑫伟公司与瓦房店市林业水利局于2011年3月20日签订合同协议书，原告鑫伟公司承包工程名称为大连瓦房店市2011年绿化工程——哈大铁路客运专线（阎店二标段）即（DK116+018—DK118+835+120）绿化工程的施工，包括场地平整、客土、种植土、苗木采购、运输、栽植、养护等。合同当年开工日期2011年3月25日；当年竣工日期2011年5月25日；合同工期五年，到2015年12月31日止，合同价款为2910527元；该合同同时约定2011-2015年，每年8月份由县区林业局、发改委、财政局、监察局、审计局组成检查组进行全面检查验收，每年10月份由大连市林业局、发改委聘请专业公司进行全面核查，以作为工程付款的依据。第一年成活率低于70%，不予付款；成活率在70%-95%之间，按本合同违约处罚条款进行处罚；成活率在95%以上，拨付当年的工程款。第二年补植成活率必须达到设计要求，否则，发包方有权终止合同。每次验收，发包人承包人双方同时在场，以现场检查验收记录为准。如果在验收期间内承包人拒绝验收或拒绝在验收记录单上签字，则以发包方的验收记录为准。工程竣工后，原告及监理单位大连方舟工程监理咨询有限公司（以下简称方舟公司）在工程竣工验收报告上盖章，在本案发回重审期间，建设单位瓦房店市林业水利局在该工程竣工验收报告上补盖印章。

2013年3月29日，案涉绿化工程监理单位方舟公司出具情况说明称：鑫伟公司2011年3月20日承包的“瓦房店市2011年绿化工程哈大铁路客运专线（阎店二标段）”该绿化项目于2011年完工并通过当年度的验收。2012年秋季开始，“哈大高铁”的施工单位中铁一局四公司在进行修复施工时需要施工道路及机械作业平面，使用铲车等机械人为毁损了很多苗木，导致这些苗木灭失并在现场遗留多处施工残土，经监理公司现场清点，被毁损苗木情况详见附表。并附“高铁绿化工程”阎店（二标段）2011年工程量及费用审核表；“高铁绿化工程”阎店（二标段）2012年工程量及费用审核表；“高铁绿化工程”阎店（二标段）苗木因高铁施工受损情况汇总表。

2013年8月6日，瓦房店市林业水利局出具关于哈大高速铁路客运专线瓦房店段两翼绿化工程阎店二标段苗木被损毁情况的说明称：2011年3月我局通过公开招标方式，将哈大高速铁路客运专线瓦房店段阎店二标段发包给大连鑫伟园林绿化有限公司，该工程已经于当年9月通过年度验收，工程款尚未付清，2012年哈大高速铁路二次施工，施工单位中铁一局集团有限公司第四工程公司在没有报请我局同意的情况下，也没有同绿化企业沟通，擅自将该标段已经成活的苗木损毁，经该绿化工程监理单位大连方舟监理咨询有限公司当场查验，损毁各类苗木7138株，已被损毁苗木我局不予结算，并要求绿化施工单位按数补植，否则追究绿化企业违约责任，特此说明。

2014年6月25日，瓦房店市林业水利局出具关于哈大高铁两翼绿化工程被损毁《苗木价值认定的说明》称，2011年哈大高铁两翼绿化工程阎店二标段的工程项目已经于2011年5月完工，并通过当年度的验收。2012年上述两个标段已验收成活的苗木被高铁施工单位中铁一局四公司损毁，绿化工程的监理单位大连方舟监理咨询有限公司已经对此进行了勘察统计，具体损毁数量以监理单位统计为准，损毁树木的单价以绿化工程施工单位投标报价为准（综合单价即包含苗木价值、土地整理费、栽植费、浇水、支撑、土方及养护在内），替代苗木的单价以被替代的苗木投标报价（综合单价）为准。另外，部分低于招标规格苗木标准的被损毁苗木价格，以监理单位根据现场实际规格折算出的苗木价格予以认定。

2015年3月19日，瓦房店市林业水利局出具情况声明称：2011年4月我局通过公开招标将瓦房店市2011年绿化工程哈大铁路阎店2标段[合同价款：291.0527万元]发包给大连市鑫伟绿化工程有限公司。根据施工合同约定，该工程养护期为五年。在五年养护期内施工方负责客土、苗木采购、苗木栽植、养护管理，并有该树苗的实际所有权。养护期内发生的任何损失与我局无关，达不到成活要求不予付工程款，养护期结束如达不到招标文件要求的我局不予结算。但我局对该绿化工程负有协调、管理相关资格，养护期内发生的纠纷和任何赔偿和施工造成的损失概由相关责任方和施工单位大连市鑫伟绿化工程有限公司进行交涉、协商、诉讼。该绿化工程由大连市鑫伟绿化工程有限公司负责，因其他单位或个人给工程造成的损失由相关责任方给予大连鑫伟绿化工程有限公司赔偿，我局放弃诉权。

另查，中铁四公司承建哈大高铁DK106+113—DK118+610段路基，并于2012年9月10日通过验收。

再查，原告鑫伟公司于2014年向一审法院起诉被告中铁四公司，请求被告赔偿其在哈大高铁施工过程中毁损原告苗木的经济损失1315852.62元，因原告起诉的事实数额较大，涉嫌刑事犯罪，一审法院于2014年10月28日作出（2014）瓦民初字第385号民事裁定书，裁定驳回起诉，并将案件移送瓦房店市森林公安局侦查。瓦房店市森林公安局于2015年9月10日出具情况说明称，办案人员未能找到有关人员对该案调查核实苗木被毁情况，也未能找到毁坏苗木的具体行为人，被毁苗木证据已经灭失，现有证据尚不能认定中铁一局第四工程有限公司涉嫌毁坏林木犯罪。

一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，系权利人财产受到侵害后产生的损害赔偿。原告作为权利人应举证证明其财产受到侵害的事实、被告存在侵权行为及侵权行为与侵权事实存在因果关系，原告若不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。本案中，原告鑫伟公司主张被告中铁四公司侵害其苗木造成损失并请求鉴定损失的价值，但其提供的瓦房店市林业水利局及方舟公司出具的证明等证据仅能证明其所种植的苗木7138株未成活，对该7138株苗木毁损公安机关在介入调查后并未查清毁损的责任人，瓦房店市林业水利局及方舟公司在未有其他证据佐证的情况下于情况说明中认定该损失为中铁四公司所致，无事实依据，原告应该承担举证不利的责任，其申请鉴定苗木毁损价值不具备法定条件，故其鉴定申请一审法院不予准许，其诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告大连市鑫伟园林绿化有限公司诉讼请求。案件受理费2300元，由原告大连鑫伟园林绿化有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对被上诉人是否对上诉人实施了毁损苗木的行为一节，本案为侵权类案件，上诉人主张其种植的7138株苗木被被上诉人毁损，上诉人应对其主张负有举证责任，现上诉人所提交证据，尚不足以认定被上诉人为侵权人。另外，上诉人主张的被毁损的苗木为7138株，如此大面积苗木被毁损，非短时间能够完成，上诉人依据合同约定有对其绿化工程负有养护的义务，却无充分的证据证明在被上诉人毁损苗木期间，上诉人就此向被上诉人提出过异议，不符合常理。故就现有证据不足以认定被上诉人对上诉人实施了侵权行为。

针对上诉人主张一审法院程序违法一节，一审法院已前往现场进行了勘查，且是否进行现场勘查不属于程序上的问题，故上诉人的该项上诉理由本院不予采信。

综上所述，大连市鑫伟园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元（大连市鑫伟园林绿化有限公司已预交），由大连市鑫伟园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈姝丽

审判员　　张　颖

审判员　　缪　明

二〇一九年十月三十日

书记员　　罗蔓兰