阳春市联兴房地产有限公司与叶青山、韦荣浩、陈雪红、阳春市第四建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤17民终1601号

上诉人(原审被告)：阳春市日昇建筑工程有限公司。住所地：广东省阳春市******商铺。

法定代表人：游家强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何建锐，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：叶青山，男，1971年1月1日出生，汉族，住广东省阳春市******号。公民身份号码：44********。

委托诉讼代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。

原审被告：韦荣浩，男，1973年9月3日出生，汉族，住广东省阳春市******号。公民身份号码：4********。

原审被告：陈雪红，女，1972年10月20日出生，汉族，住广东省阳春市******号。公民身份号码：44********。

原审被告：阳春市联兴房地产有限公司。住所地：广东省阳春市******商铺。

法定代表人：游家强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岑文红，女，该公司员工。

原审被告：阳春市第四建筑工程公司，住所地：阳春市******号。

法定代表人：张贵昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阮永鑫，男，该公司员工。

上诉人阳春市日昇建筑工程有限公司（以下简称日昇建筑公司）因与被上诉人叶青山，原审被告韦荣浩、陈雪红、阳春市联兴房地产有限公司（以下简称联兴公司）、阳春市第四建筑工程公司（以下简称阳春四建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

日昇建筑公司上诉请求：请求撤销并驳回一审判决中判决日昇建筑公司对韦荣浩拖欠工程款201310.48元承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、韦荣浩在承包建设****花园一期工程中挂靠日昇建筑公司，挂靠人韦荣浩作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，况且韦荣浩以个人的名义与叶青山于2016年8月10日和2017年3月签订的《铝合金门窗承包合同》直至现在叶青山和韦荣浩都没有告诉被挂靠人日昇建筑公司，日昇建筑公司从没有收过韦荣浩挂靠管理费。韦荣浩与叶青山签订的上述合同没有告知日昇建筑公司，也没有交合同给日昇建筑公司存档，因此叶青山起诉要求日昇建筑公司对韦荣浩欠工程款201310.48元承担连带偿还责任，没有事实和法律依据。二、韦荣浩分包门窗工程给叶青山个人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《建筑法》第二十九条第三款也规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人签订的合同无效。”由于叶青山不具备相应资质，其本人应承担相应的法律责任和法律后果。三、韦荣浩承包建设****花园一期工程的工程款，日昇建筑公司已委托联兴公司支付韦荣浩承包该项工程的工程款71022634.92元，合同价款为69936606元，韦荣浩已拿超了工程款。因此，一审法院判决日昇建筑公司对韦荣浩拖欠工程款201310.48元承担连带偿还责任，证据不足，应予驳回。本案应待双方结算后，韦荣浩是否还有工程款余额，才能做出判决结果。四、按照联兴公司和阳春四建公司签订的《补充协议》第六条第五点约定，承包方即实际承包人韦荣浩与材料供应商所签订本工程的协议与发包方无关，责任由承包方韦荣浩负责。联兴公司、日昇建筑公司不负一切责任。综上所述，请求支持日昇建筑公司的上诉请求。

叶青山答辩称：一、韦荣浩挂靠日昇建筑公司承接****花园一期商住楼施工工程并以实际施工人的名义进行施工，日昇建筑公司与联兴公司签订《施工合同》，韦荣浩再与叶青山签订《铝合金门窗承包合同》，该事实清楚，各方当事人在一审开庭时也予以确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，一审法院判决被挂靠人日昇建筑公司对挂靠人韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带支付责任，适用法律正确，判决结果正确，日昇建筑公司以韦荣浩没有支付挂靠费和不知情为由主张不承担连带责任没有任何法律依据。二、日昇建筑公司对韦荣浩将****花园一期商住楼门窗工程以包工包料方式分包给叶青山，以及叶青山于2016年6月至2017年12月期间对该工程进行施工的事实清楚。因韦荣浩没有按合同约定支付进度款，叶青山向日昇建筑公司的法定代表人游家强反映，游家强多次到达施工现场与叶青山沟通，要求叶青山抓紧时间完工，并称其开发的楼盘较大，不怕没有工程款拿，叶青山在本案起诉前也多次找游家强讨要工程款。可见，日昇建筑公司称对涉案工程分包的事实不清楚，是不属实的。三、涉案的《铝合金门窗承包合同》是韦荣浩与叶青山签订的，叶青山没有建筑施工资质，但日昇建筑公司是否参与合同签订、盖章，合同是否合法有效，不影响日昇建筑公司承担连带责任，因为涉案工程已经于2018年9月1日全部验收合格，且已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十三条的规定，日昇建筑公司以叶青山不具有相关资质等为由主张不承担支付工程款的连带责任没有依据。四、日昇建筑公司所谓委托联兴公司支付了****花园一期工程的工程款71022634.92元工程款给韦荣浩不属实。首先，联兴公司与日昇公司及韦荣浩均没有进行工程量和工程款总额的结算，也没有与韦荣浩签订有合同并约定了工程款的总额，无法认定联兴公司与日昇建筑公司所称的71022634.92元工程款是应当支付给韦荣浩的工程款总额，而应以韦荣浩实际施工的工程量进行结算，韦荣浩已经明确工程未结算且联兴公司还欠2839万元工程款未支付。其次，日昇建筑公司没有开具任何发票给联兴公司，联兴公司也没有提供支付工程款的银行转账记录，联兴公司与日昇公司所称的工程款总额和支付方式不符合他们签订的《施工合同》约定，也不足以证明联兴公司已经按照合同的约定付清了工程款给日昇建筑公司。同时日昇建筑公司也没有提供银行转账记录、收据等任何证据证明其收到联兴公司支付的工程款后再转支给韦荣浩。第三，联兴公司在本案一审诉讼过程中提供的证据的真实性和关联性不应认定，因为韦荣浩向游家强借的10多笔借款和游小红转账给韦荣浩的款项及联兴公司退回交来款用于偿还曾杏正的200万元借款，均与本案工程款无关。第四，联兴公司与日昇建筑公司均是由游家强担任法定代表人和实际控制人的公司，两家公司的陈述和证据都是互相承认，利益一致的，属于有利害关系的关联公司，两家公司存在串通损害韦荣浩和其他实际施工人利益的行为，因此一审判决不认可联兴公司和日昇建筑公司关于付清了工程款给韦荣浩的事实正确，判决联兴公司和日昇公司承担连带责任合法合情合理。五、不管联兴公司是否付清了工程款给韦荣浩，均不影响日昇建筑公司对韦荣浩拖欠叶青山的涉案工程款承担连带支付责任。因为韦荣浩以挂靠形式借用日昇建筑公司的资质承揽涉案工程和进行实际施工，根据《建筑法》第二十六条第二款规定的立法精神，日昇建筑公司应对韦荣浩的行为承担连带责任。又由于韦荣浩对拖欠叶青山的涉案工程款没有异议，韦荣浩也与叶青山进行了工程款的结算，不存在涉案门窗工程有手尾未完工或者质量问题，叶青山在本案没有过错，没有违约，日昇建筑公司作为被挂靠人应对韦荣浩的行为负责。六、针对日昇建筑公司第四点上诉理由。日昇建筑公司、联兴公司与韦荣浩在2020年7月22日参加（2020）粤17民终1317号案开庭时，明确双方未进行工程结算。韦荣浩认为联兴公司尚欠2839万元工程款未支付，《补充协议》没有写签订时间，韦荣浩也没有在补充协议上签名，该补充协议与韦荣浩及本案没有直接关系。结算书写明的日期是2020年7月14日和7月15日，与此前开庭的陈述明显不一致，不具有真实性和合法性。签订结算书后，联兴公司、日昇建筑公司均没有向韦荣浩支付60万元，不能证明联兴公司和日昇建筑公司已经付清涉案工程款给韦荣浩。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

韦荣浩、陈雪红未提供诉讼意见。

联兴公司述称：联兴公司对日昇建筑公司的上诉没有意见，联兴公司的意见与日昇建筑公司的意见是一致的。

阳春四建公司述称：阳春四建公司对日昇建筑公司的上诉没有意见。

叶青山向一审院起诉请求：一、韦荣浩、陈雪红共同支付工程款1481094.2元及违约金给叶青山（违约金以1481094.2元工程款为基数，按每天万分之三计算，从2019年9月17日起计至付清时止）；二、联兴公司对韦荣浩、陈雪红拖欠叶青山的工程款1481094.2元及违约金承担连带支付责任；三、阳春四建公司对韦荣浩、陈雪红拖欠叶青山的工程款1481094.2元中的1279783.72元及违约金承担连带支付责任；四、日昇建筑公司对韦荣浩、陈雪红拖欠叶青山的工程款1481094.2元中的201310.48元及违约金承担连带支付责任；五、案件受理费由韦荣浩、陈雪红、日昇建筑公司、联兴公司、阳春四建公司共同负担。

一审法院认定事实：韦荣浩和陈雪红是夫妻关系。联兴公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，其经营范围为房地产开发、销售、物业管理、建筑材料销售等。日昇建筑公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，其经营范围为承接建筑工程；土石方工程；地基与基础工程；建筑劳务分包等。阳春四建公司是集体所有制的公司，其经营范围为土木工程建筑（二级施工企业）；土石方工程；建筑工程施工总承包贰级等。联兴公司是****花园的开发商，其将****花园项目的施工工程发包给日昇建筑公司和阳春四建公司承包。

2016年2月19日，阳春市住房和城乡规划建设局颁发了编号为4417******1的《建筑工程施工许可证》给联兴公司，该工程名称为****花园（一期地下室、1-A、1-B#商住楼、2#商业住宅楼），建设规模为地上18层、地下**，建筑面积27576.26平方米，施工单位为阳春四建公司，合同工期为2016年1月8日至2017年4月6日。同日，阳春市住房和城乡规划建设局颁发了编号为441******01的《建筑工程施工许可证》给联兴公司，该工程名称为****花园（一期地下室、商业1、商业2、18#幼儿园），建设规模为地上2、3层、地下**，建筑面积23103.44平方米，施工单位为日昇建筑公司，合同工期为2016年1月8日至2016年12月2日。

联兴公司将上述工程发包给阳春四建公司和日昇建筑公司后，阳春四建公司和日昇建筑公司又分别将上述工程分包给韦荣浩。韦荣浩与阳春四建公司是挂靠与被挂靠的关系。韦荣浩与日昇建筑公司是挂靠与被挂靠的关系。2016年8月10日，叶青山（合同乙方）与韦荣浩（合同甲方）经协商一致，自愿签订《铝合金门窗承包合同》一份，约定甲方将阳春市****花园一期商住楼工程的铝合金门窗，以包工包料的方式发包给乙方安装，商1幢和商2幢的门窗和幕墙每平方米平均单价380元，住宅**和住宅**的门窗和百叶每平方米平均单价298元。安装铝合金门窗外框按门窗每平方米平均单价的35%计算，安装门扇和窗扇按门窗每平方米平均单价65%计算，乙方自带门窗款陆拾万元整，门窗款金额超出陆拾万元的，按门窗进度款次月的15日前按月进度80%付进度款给乙方。住宅**和住宅**的主体工程拆排栅后，半个月内甲方付给乙方60万元，门窗全部安装完成后，半个月内甲方支付门窗款总额的80%给乙方，门窗经甲方和监理及相关部门验收后，半个月内甲方支付门窗总额的95%给乙方，余下的门窗款总额5%待一年保修期满后甲方在半个月内付清。甲方不按时付门窗款给乙方，每天按门窗款的万分之三违约金计付给乙方等内容。韦荣浩在合同甲方签名按指模，叶青山在合同乙方签名按指模，韦荣浩指派的工程管理人员张昭正在合同甲方下面的经办人栏签名。2017年3月，叶青山（合同乙方）与韦荣浩（合同甲方）经协商一致，又自愿签订《铝合金门窗承包合同》一份，约定：甲方将阳春市****花园幼儿园工程的铝合金门窗，以包工包料的方式发包给乙方安装，幼儿园工程的铝合金门窗和百叶每平方米平均单价330元，安装铝合金门窗外框按门窗每平方米平均单价的35%计算，安装门扇和窗扇按门窗每平方米平均单价65%计算，门窗进度款次月的15日前按月进度80%付进度款给乙方。全部安装完成后，半个月内甲方支付门窗款总额的80%给乙方，门窗经甲方和监理及相关部门验收后，半个月内甲方支付门窗总额的95%给乙方，余下的门窗款总额5%待一年保修期满后甲方在半个月内付清。甲方不按时付门窗款给乙方，每天按门窗款的万分之三违约金计付给乙方等内容。叶青山签名的日期为2017年3月8日，韦荣浩签名的日期为2017年3月19日。叶青山自2016年8月28日进场施工，分别按照上述两份合同的约定到****花园安装门窗，于2017年6月30日完成****幼儿园的门窗工程，于2017年12月30日完成****花园一期商业和住宅楼的全部门窗工程。2019年1月20日，叶青山与韦荣浩经结算，韦荣浩在《****花园铝合金门窗工程款统计表》中签名确认叶青山安装门窗完成的工程款合计为2730562元。其中，叶青山在日昇建筑公司承包施工的工程中产生的工程款有：1.****幼儿园防水百页工程24436.5元；2.****幼儿园空调铝板工程33330元；3.****幼儿园铝合金门窗工程246381.3元；4.****幼儿园铝材格栅工程145320元，****花园幼儿园工程款共449467.8元；5.****花园商1幢商业和2幢商业铝合金门窗工程140930.6元；6.****花园商2幢（售楼部）玻璃雨蓬工程27293.28元；7.****花园商1幢商业玻璃雨蓬工程33083.6元，****花园商住楼工程款共201310.48元。叶青山在阳春四建公司承包施工的工程中产生的工程款有：1.****花园住宅楼1幢和2幢铝合金门窗工程1634383.98元；2.****花园住宅楼1幢和2幢防水百页工程35545.44元；3.****花园住宅楼1幢和2幢空调铝板工程409854.3元，****花园住宅楼工程款共2079783.72元。

韦荣浩于2017年5月27日以转账方式支付了10万元给叶青山，于2017年7月7日支付了20万元给叶青山（叶青山于2019年7月7日出具了30万元的收据给韦荣浩，写明该款是属于****幼儿园铝合金的门窗进度款）。韦荣浩分别于2017年8月16日支付了20万元，于2017年9月15日支付了15万元，于2017年9月20日支付了30万元，于2017年9月23日支付了15万元给叶青山，四次共支付了80万元给叶青山，该四张收据上均注明是住宅楼的款项。韦荣浩共支付了110万元给叶青山，尚欠叶青山工程款1630562元。其中****幼儿园门窗工程款149467.8元，叶青山已另行提起诉讼。综上，韦荣浩尚欠叶青山在日昇建筑公司承包施工的工程中产生的工程款为201310.48元，韦荣浩尚欠原叶青山在阳春四建公司承包施工的工程中产生的工程款为1279783.72元，共1481094.2元。叶青山安装的门窗工程经过了韦荣浩的验收。2019年6月19日，韦荣浩出具《承诺书》一份，内容如下：“本人韦荣浩尚欠叶青山****花园一期铝合金门窗工程款壹佰陆拾万零伍佰陆拾贰元整（小写￥1630562.00元）。本人承诺上述工程款分四期付清，即2019年8月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2019年10月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2019年12月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2020年1月20日前支付余款肆拾叁万元零伍佰陆拾贰元整（小写￥430562.00）。如本人任一期未按时付清，叶青山有权要求本人一次性付清全部尚欠的款项。承诺人：韦荣浩，2019年6月19日。”韦荣浩未按约定支付进度款给叶青山。为追收包括本案在内的1630562元工程款，叶青山于2019年10月8日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤1781民初3151号，一审法院经审理认为叶青山与韦荣浩分别于2016年8月10日和2017年3月签订了两份《铝合金门窗承包合同》，两份合同属于两种不同的法律关系，不能合并审理，叶青山应基于同一法律关系的诉讼请求另行分别提起诉讼，故裁定驳回叶青山的起诉，该裁定已经生效。

一审法院认为，日昇建筑公司承接联兴公司发包的****花园的一期地下室、商业1、商业2、18#幼儿园工程后将该工程分包给韦荣浩，阳春四建公司承接联兴公司发包的****花园的一期地下室、1-A、1-B#商住楼，2#商业住宅楼工程后将该工程分包给韦荣浩，而后，韦荣浩又将该工程分包给叶青山。韦荣浩没有相应的施工资质，叶青山也没有相应的施工资质。韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》，虽然是叶青山与韦荣浩的真实意思表示，但叶青山没有相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，一审法院依法认定韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》无效。叶青山与韦荣浩签订的两份《铝合金门窗承包合同》虽然无效，但是工程已由韦荣浩验收，并结算出韦荣浩尚欠叶青山在日昇建筑公司承包施工的工程中产生的工程款为201310.48元，韦荣浩尚欠叶青山在阳春四建公司承包施工的工程中产生的工程款为1279783.72元，共1481094.2元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因叶青山安装的门窗工程经过了韦荣浩的验收，叶青山要求韦荣浩支付工程价款有事实和法律依据，一审法院依法予以采纳。

因韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》无效，叶青山要求韦荣浩支付违约金，以1481094.2元为基数，按每天万分之三计算至付清日止，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，叶青山请求韦荣浩支付违约金与法律规定不符，一审法院依法不予支持。

叶青山请求韦荣浩、陈雪红共同支付工程款1481094.2元，但未提供证据证明陈雪红共同参与了生产经营，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，叶青山请求陈雪红对韦荣浩的债务承担清偿责任，证据不足，一审法院依法不予支持。

联兴公司不同意其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款1481094.2元承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，联兴公司作为****花园门窗工程的发包人，没有证据证明其已经付清了工程款，应对韦荣浩拖欠叶青山的工程款1481094.2元承担连带支付责任。因此，联兴公司主张不同意其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款1481094.2元承担连带支付责任，理据不足，应不予采纳。

叶青山请求日昇建筑公司对韦荣浩拖欠叶青山的工程款201310.48元承担连带支付责任，日昇建筑公司不同意叶青山的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，叶青山将日昇建筑公司列为本案共同被告并请求其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带责任符合法律规定，一审法院依法予以支持。

叶青山请求阳春四建公司对韦荣浩拖欠叶青山的工程款1279783.72元承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，叶青山将阳春四建公司列为本案共同被告并请求其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带责任符合法律规定，一审法院依法予以支持。

陈雪红、阳春四建公司经一审法院送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票等诉讼文书，既无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩状和向一审法院提交任何证据，视为自愿放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利，不影响一审法院依法缺席审理和判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、韦荣浩在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款1481094.2元给叶青山；二、阳春市联兴房地产有限公司对韦荣浩拖欠叶青山1481094.2元工程款承担连带偿还责任；三、阳春市日昇建筑工程有限公司对韦荣浩拖欠叶青山201310.48元工程款承担连带偿还责任；四、阳春市第四建筑工程公司对韦荣浩拖欠叶青山1279783.72元工程款承担连带偿还责任；五、驳回叶青山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18130元，由韦荣浩负担。

二审审理期间，日昇建筑公司、联兴公司提供以下证据：证据一，《补充协议》，拟证明承包方韦荣浩与材料供应商签订的工程协议与发包方无关，责任由承包方负责；证据二，《补充协议》，拟证明承包方韦荣浩与材料供应商签订的工程协议与发包方无关，责任由承包方负责；证据三，《****花园一期工程（一小期）变更增减结算书》，拟证明发包方、总包方、承包人对一期工程结算确认增减工程量全部工程款总额60万元。叶青山质证认为，对证据一、证据二的真实性、关联性有异议，该协议是联兴公司与日昇建筑公司、阳春四建公司单方面签订的。约定的工程造价并不是与韦荣浩结算的工程造价，韦荣浩没有在上述两份协议中签名确认。阳春四建公司与日昇建筑公司均没有提供与韦荣浩签订的协议，不能认定联兴公司应支付给韦荣浩的工程款就是联兴公司与日昇建筑公司、阳春四建公司签订的协议约定的工程款。该协议与本案没有关联，也不能证明涉案工程款的责任由韦荣浩负责。日昇建筑公司、阳春四建公司、联兴公司对本案工程款承担连带责任是法律规定，不能以合同约定对抗法律规定；对证据三的真实性、关联性、合法性不予认可。在（2020）粤17民终1317号案二审开庭时（2020年7月22日），日昇建筑公司、联兴公司及韦荣浩均确认未进行全部工程的结算，日昇建筑公司、联兴公司当时并没有提供该确认书。因此该确认书存在着倒签时间的可能，也没有收据或者转账凭证证明联兴公司已经按照约定支付了60万元给韦荣浩，韦荣浩不具有建筑工程施工资质，签订的协议违反法律强制性规定，是不合法的。日昇建筑公司和阳春四建公司应当对叶青山主张的工程款承担连带责任。阳春四建公司对上述证据没有意见，证据一是在开工之前签订的。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：关于叶青山起诉的****幼儿园门窗工程款案件，本院于2020年9月11日作出（2020）粤17民终1317号民事判决书，部分内容如下：“本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案中，韦荣浩和叶青山均没有建设工程施工资质，原审认定韦荣浩与叶青山签订的涉案幼儿园《铝合金门窗承包合同》无效正确，应予以维持。韦荣浩对一审判决认定其欠叶青山的幼儿园门窗的工程款149467.8元的事实及判决其偿还该款给叶青山没有异议，本院对一审该项判决予以维持。本案争议的焦点为：日昇建筑公司、联兴公司应否对韦荣浩尚欠叶青山的上述工程款承担连带偿还责任。韦荣浩挂靠日昇建筑公司承接联兴公司发包的****花园商住楼工程，韦荣浩承接工程后又将其中部分工程分包给叶青山施工，韦荣浩将涉案工程分包给叶青山施工时是以自己名义与叶青山签订《铝合金门窗承包合同》，双方之间形成合同关系，日昇建筑公司并不是该合同相对人，韦荣浩亦不是以日昇建筑公司名义将该工程分包给叶青山，故日昇建筑公司与叶青山之间不存在合同关系，叶青山请求日昇建筑公司对韦荣浩尚欠其工程款承担连带清偿责任理据不足，应予以驳回。原审适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决日昇建筑公司对韦荣浩欠叶青山的工程款承担连带清偿责任，是适用法律错误，应予纠正。……综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初331号民事判决第一项及一审案件受理费负担部分；二、撤销广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初331号民事判决第二、三项；三、驳回叶青山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费预收6578元，应收案件受理费3289元，由叶青山负担。本院多收二审案件受理费3289元由本院予以退还。”该判决现已生效。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。韦荣浩和叶青山均没有建筑施工企业资质，一审判决认定韦荣浩与叶青山签订的涉案《铝合金门窗承包合同》无效正确，应予以维持。韦荣浩对一审判决认定其欠叶青山的涉案工程款1481094.2元的事实及判决其偿还该款给叶青山没有异议，本院予以维持。本案争议的焦点为：日昇建筑公司应否对韦荣浩尚欠叶青山的上述工程款承担连带偿还责任。韦荣浩挂靠日昇建筑公司承接联兴公司发包的****花园商住楼工程，韦荣浩承接工程后又将其中部分工程分包给叶青山施工，韦荣浩将涉案工程分包给叶青山施工时是以自己名义与叶青山签订《铝合金门窗承包合同》，而不是以日昇建筑公司名义将该工程分包给叶青山，即韦荣浩与叶青山形成合同关系，日昇建筑公司与叶青山之间不存在合同关系，叶青山请求日昇建筑公司对韦荣浩尚欠其工程款承担连带清偿责任理据不足，本院予以驳回。

综上所述，日昇建筑公司上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初338号民事判决第一、二、四项及一审案件受理费负担部分；

二、撤销广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初338号民事判决第三、五项；

三、驳回叶青山的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4320元，由叶青山负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘丽婵

审 判 员　姜玉华

审 判 员　施震宇

二〇二〇年十一月六日

法官助理　李凤霞

书 记 员　冯梅瑰

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。