蒙阴建安建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终4203号

上诉人（原审原告）：蒙阴建安建设有限公司，住所地：山东省临沂市蒙阴县蒙山路015号。

法定代表人:孙继军，总经理。

委托诉讼代理人：范玉龙，山东沂州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月23日出生，汉族，住山东省蒙阴县。

委托诉讼代理人：王明礼，山东泰蒙律师事务所律师。

上诉人蒙阴建安建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2021）鲁1328民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蒙阴建安建设有限公司上诉请求：1.撤销蒙阴县人民法院（2021）鲁1328民初139号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款176458.43元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人承建的被上诉人涉案工程已经完工并不存在质量问题。2012年10月双方签订合同后上诉人开始施工至2014年8月，上诉人所承建的该工程完全建设完毕，经验收后交付给被上诉人，且被上诉人已经于2015年初装修居住。被上诉人在起诉之前未向上诉人提出过质量问题，其也没有任何证据证明涉案工程存在质量问题。被上诉人自2015年初就已经使用涉案工程，其主张的质量问题依法应不予支持。二、涉案工程已经决算，上诉人主张的剩余工程款合法有效。1.涉案工程最初的合同价款为711000元，后因设计变更而追加了工程项目，对于变更的项目明细被上诉人予以签字认可，一审中被上诉人也认可变更的项目明细，仅对于价格有异议。依据上述最高院的司法解释第十九条第二款规定，上诉人主张的变更工程的价款是根据山东省建设行政主管部门发布的同期计价标准而计算的工程价款，故上诉人主张的工程总价款合法有效。2.上诉人多次要求被上诉人结算并支付剩余工程款，被上诉人一直未予答复。2015年9月13日上诉人又通过邮政快递向被上诉人快递了一份结算造价书，该结算造价书明确写明了涉案工程总价款为876458.43元，并附函要求结算并付款，被上诉人一直未予答复。一审庭审过程中，被上诉人认可已收到上诉人邮寄的结算造价书及催款函。双方签订的《建设工程施工合同》第33.2条竣工结算部分明确约定，被上诉人应在收到结算材料后28日内进行审核。根据最高院上述司法解释第21条的规定和当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。除了在建设双方签订的建设工程施工合同的专用条款部分33条明确约定了发包人在收到承包人结算报告30天之后必须予以审核，以及在专用条款的第九条明确约定，承包人提供完整的结算资料之日起，发包人应当于一个月内审计完毕，否则视为认可承包人的造价。因此在上诉人邮寄给被上诉人结算报告一个月之内，被上诉人并未提出任何异议，应当视为认可上诉人的结算，被上诉人就应当按照该结算都高价支付相应的工程款。因此上诉人主张的工程总价款876458.43元合法有效，被上诉人就应支付剩余工程款176458.43元。一审法院认定双方在工程完工后没有决算属认定事实错误，认为应由上诉人承担举证不能的法律后果并驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，结果显失公正，故上诉人不服。

被上诉人***辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由不成立。1.本案工程未完工且存在质量问题。本案所涉工程屋面防水、洗手间防水均未完成，造成多处漏水，上诉人在一审庭审中也认可，其中，漏水问题造成答辩人装饰工程重装了三次。此外，三楼阳台罗马柱没有做，二楼加瓦也没有完成，上诉人在一审庭审中表示：“需庭下核实”足以证实了本案工程未完工。2.上诉人未向答辩人提交完整的结算材料，上诉人所称的已决算与事实不符。上诉人主张的适用《建设工程施合同》“通用条款”第33.2之约定，双方在“专用条款”中并没有约定适用该条款，因此，上诉人的该主张不能成立。其次，上诉人仅邮寄了《小田庄***别墅楼结算造价》，该造价仅包含分部分项工程计价表和汇总表，并没有施工签证等计算价款的基础性材料。没有施工签证等材料，发包方无法审核。上诉人将整个工程，包含其未完工工程和未做工程，自行制作了结算造价，不能反映整个工程的价款，更不能反映上诉人施工的工程造价。因此，上诉人未按约提交完整的结算材料，也未按一审法院要求对涉案工程进行价格鉴定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未向答辩人提供完整的结算材料，又不同意价格鉴定，其上诉理由不能成立，应当予以驳回。

原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解被告立即支付原告建筑工程款176458.43元及利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月19日，蒙阴建安建设有限公司、***签订了建设工程施工合同一份，约定由蒙阴建安建设有限公司施工为***承建三层别墅楼一套。建筑面积约790平，合同价款711000元。合同还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，蒙阴建安建设有限公司开始施工，至2014年8月，蒙阴建安建设有限公司承建的工程完工，蒙阴建安建设有限公司作出造价书，包括后期追加的工程项目工程款共计876458.43元。***在此期间陆续支付蒙阴建安建设有限公司工程款700000元，并于2015年初开始装修居住。***居住后发现房子存在漏水问题及部分工程没有完成，并向蒙阴建安建设有限公司提出维修、继续施工建议。蒙阴建安建设有限公司也对***的房屋进行过维修，但效果不理想，***又先后多次找人维修施工，对此双方产生争议。***认为蒙阴建安建设有限公司施工质量不合格，对变更追加的工程款不认可。蒙阴建安建设有限公司于2021年1月7日诉至一审法院，要求***立即支付剩余建筑工程款176458.43元及利息。

一审法院认为，蒙阴建安建设有限公司、***存在建筑工程施工合同纠纷，双方应按建筑工程合同的有关规定享受权利、承担义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。蒙阴建安建设有限公司、***在工程完工后没有决算，***虽然认可追加变更的工程项目，但不认可追加变更工程单价；蒙阴建安建设有限公司称工程单价是根据山东省同类建设行业预算标准作出的，不能得到***认可，其计算方法和依据不充分，一审法院不予认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽然申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。在本案审理期间，一审法院根据案情需要，多次向蒙阴建安建设有限公司方释明对工程进行价格鉴定，但蒙阴建安建设有限公司拒绝进行鉴定，对于本案举证不能的法律后果，应当由蒙阴建安建设有限公司承担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，一审判决结果：驳回原告蒙阴建安建设有限公司的诉讼请求。案件受理费1915元（已减半收取），由原告蒙阴建安建设有限公司负担。

一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人蒙阴建安建设有限公司主张结算价格为876458.43元，应当提供证据证明，在双方未决算，被上诉人不认可变更工程的单价、主张存在未施工工程等情况下，一审对上诉人蒙阴建安建设有限公司单方提供的结算单据不予认定，并无不当。在此基础上，一审法院多次向上诉人释明进行鉴定，上诉人拒绝鉴定，一审法院据此判决上诉人承担举证不能的法律后果，认定正确。

综上所述，上诉人蒙阴建安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3829元，由上诉人蒙阴建安建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年六月四日

书记员　　徐丽芹

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终4203号

上诉人（原审原告）：蒙阴建安建设有限公司，住所地：山东省临沂市蒙阴县蒙山路015号。

法定代表人:孙继军，总经理。

委托诉讼代理人：范玉龙，山东沂州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月23日出生，汉族，住山东省蒙阴县。

委托诉讼代理人：王明礼，山东泰蒙律师事务所律师。

上诉人蒙阴建安建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2021）鲁1328民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蒙阴建安建设有限公司上诉请求：1.撤销蒙阴县人民法院（2021）鲁1328民初139号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款176458.43元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人承建的被上诉人涉案工程已经完工并不存在质量问题。2012年10月双方签订合同后上诉人开始施工至2014年8月，上诉人所承建的该工程完全建设完毕，经验收后交付给被上诉人，且被上诉人已经于2015年初装修居住。被上诉人在起诉之前未向上诉人提出过质量问题，其也没有任何证据证明涉案工程存在质量问题。被上诉人自2015年初就已经使用涉案工程，其主张的质量问题依法应不予支持。二、涉案工程已经决算，上诉人主张的剩余工程款合法有效。1.涉案工程最初的合同价款为711000元，后因设计变更而追加了工程项目，对于变更的项目明细被上诉人予以签字认可，一审中被上诉人也认可变更的项目明细，仅对于价格有异议。依据上述最高院的司法解释第十九条第二款规定，上诉人主张的变更工程的价款是根据山东省建设行政主管部门发布的同期计价标准而计算的工程价款，故上诉人主张的工程总价款合法有效。2.上诉人多次要求被上诉人结算并支付剩余工程款，被上诉人一直未予答复。2015年9月13日上诉人又通过邮政快递向被上诉人快递了一份结算造价书，该结算造价书明确写明了涉案工程总价款为876458.43元，并附函要求结算并付款，被上诉人一直未予答复。一审庭审过程中，被上诉人认可已收到上诉人邮寄的结算造价书及催款函。双方签订的《建设工程施工合同》第33.2条竣工结算部分明确约定，被上诉人应在收到结算材料后28日内进行审核。根据最高院上述司法解释第21条的规定和当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。除了在建设双方签订的建设工程施工合同的专用条款部分33条明确约定了发包人在收到承包人结算报告30天之后必须予以审核，以及在专用条款的第九条明确约定，承包人提供完整的结算资料之日起，发包人应当于一个月内审计完毕，否则视为认可承包人的造价。因此在上诉人邮寄给被上诉人结算报告一个月之内，被上诉人并未提出任何异议，应当视为认可上诉人的结算，被上诉人就应当按照该结算都高价支付相应的工程款。因此上诉人主张的工程总价款876458.43元合法有效，被上诉人就应支付剩余工程款176458.43元。一审法院认定双方在工程完工后没有决算属认定事实错误，认为应由上诉人承担举证不能的法律后果并驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，结果显失公正，故上诉人不服。

被上诉人***辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由不成立。1.本案工程未完工且存在质量问题。本案所涉工程屋面防水、洗手间防水均未完成，造成多处漏水，上诉人在一审庭审中也认可，其中，漏水问题造成答辩人装饰工程重装了三次。此外，三楼阳台罗马柱没有做，二楼加瓦也没有完成，上诉人在一审庭审中表示：“需庭下核实”足以证实了本案工程未完工。2.上诉人未向答辩人提交完整的结算材料，上诉人所称的已决算与事实不符。上诉人主张的适用《建设工程施合同》“通用条款”第33.2之约定，双方在“专用条款”中并没有约定适用该条款，因此，上诉人的该主张不能成立。其次，上诉人仅邮寄了《小田庄***别墅楼结算造价》，该造价仅包含分部分项工程计价表和汇总表，并没有施工签证等计算价款的基础性材料。没有施工签证等材料，发包方无法审核。上诉人将整个工程，包含其未完工工程和未做工程，自行制作了结算造价，不能反映整个工程的价款，更不能反映上诉人施工的工程造价。因此，上诉人未按约提交完整的结算材料，也未按一审法院要求对涉案工程进行价格鉴定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未向答辩人提供完整的结算材料，又不同意价格鉴定，其上诉理由不能成立，应当予以驳回。

原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解被告立即支付原告建筑工程款176458.43元及利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月19日，蒙阴建安建设有限公司、***签订了建设工程施工合同一份，约定由蒙阴建安建设有限公司施工为***承建三层别墅楼一套。建筑面积约790平，合同价款711000元。合同还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，蒙阴建安建设有限公司开始施工，至2014年8月，蒙阴建安建设有限公司承建的工程完工，蒙阴建安建设有限公司作出造价书，包括后期追加的工程项目工程款共计876458.43元。***在此期间陆续支付蒙阴建安建设有限公司工程款700000元，并于2015年初开始装修居住。***居住后发现房子存在漏水问题及部分工程没有完成，并向蒙阴建安建设有限公司提出维修、继续施工建议。蒙阴建安建设有限公司也对***的房屋进行过维修，但效果不理想，***又先后多次找人维修施工，对此双方产生争议。***认为蒙阴建安建设有限公司施工质量不合格，对变更追加的工程款不认可。蒙阴建安建设有限公司于2021年1月7日诉至一审法院，要求***立即支付剩余建筑工程款176458.43元及利息。

一审法院认为，蒙阴建安建设有限公司、***存在建筑工程施工合同纠纷，双方应按建筑工程合同的有关规定享受权利、承担义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。蒙阴建安建设有限公司、***在工程完工后没有决算，***虽然认可追加变更的工程项目，但不认可追加变更工程单价；蒙阴建安建设有限公司称工程单价是根据山东省同类建设行业预算标准作出的，不能得到***认可，其计算方法和依据不充分，一审法院不予认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽然申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。在本案审理期间，一审法院根据案情需要，多次向蒙阴建安建设有限公司方释明对工程进行价格鉴定，但蒙阴建安建设有限公司拒绝进行鉴定，对于本案举证不能的法律后果，应当由蒙阴建安建设有限公司承担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，一审判决结果：驳回原告蒙阴建安建设有限公司的诉讼请求。案件受理费1915元（已减半收取），由原告蒙阴建安建设有限公司负担。

一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人蒙阴建安建设有限公司主张结算价格为876458.43元，应当提供证据证明，在双方未决算，被上诉人不认可变更工程的单价、主张存在未施工工程等情况下，一审对上诉人蒙阴建安建设有限公司单方提供的结算单据不予认定，并无不当。在此基础上，一审法院多次向上诉人释明进行鉴定，上诉人拒绝鉴定，一审法院据此判决上诉人承担举证不能的法律后果，认定正确。

综上所述，上诉人蒙阴建安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3829元，由上诉人蒙阴建安建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年六月四日

书记员　　徐丽芹