广西力天科技有限公司、广西桂腾建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂14民终601号

上诉人（原审被告）：广西力天科技有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇双拥路。统一社会信用代码914514215640137634。

法定代表人：王玲晓，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西桂腾建设有限公司，住所地广西壮族自治区兴业县沙塘镇北街（镇企业站内）。统一社会信用代码914509242004261022。

法定代表人：侯波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟建华，广西崇泰律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李耀政，广西崇泰律师事务所执业律师。

原审被告：王锦鹤，男，1952年8月6日出生，汉族，公司员工，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所执业律师。

上诉人广西力天科技有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人广西桂腾建设有限公司(以下简称桂腾公司）、原审被告王锦鹤建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2020年4月8日组织当事人询问，上诉人力天公司委托诉讼代理人杨为民，桂腾公司委托诉讼代理人李耀政，原审被告王锦鹤及其委托诉讼代理人杨为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

力天公司上诉请求：改判一审判决第三项，力天公司不支付桂腾公司违约金。事实和理由：1.一审法院判决本案建设工程施工合同于2019年12月11日解除，双方的合同关系属于以裁判形式法定解除，判决确定的解除之日为力天公司承担解除合同后责任的时间节点，一审判决以《承诺书》约定的时间为计算起始点，不符合法律规定。2.根据合同法关于合同解除后的法律后果，不包含承担违约责任，仅为返还不当得利、赔偿损失等。桂腾公司的违约金诉请没有法律依据，不应支持。一审法院已经支持了桂腾公司要求支付拖欠工程款和履约保证金的利息，属于支持了桂腾公司的损失，力天公司已经承担解除合同的法律后果，不应再以违约金重复计算桂腾公司损失，亦不应承担全部案件受理费。

桂腾公司辩称，力天公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本案合同解除，但不影响合同中关于违约金的约定，因此，桂腾公司有权要求力天公司承担违约责任。本案合同因力天公司原因解除，力天公司法定代表人王锦鹤向桂腾公司出具《承诺书》亦承诺不按时支付款项时支付违约金，因此，一审法院的判决支持违约金正确，应予维持。一审法院判决败诉方力天公司承担诉讼费依法有据。

王锦鹤述称，同意力天公司的上诉意见。

桂腾公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.王锦鹤、力天公司支付工程款1910733.22元，退还履约保证金300000元，并支付进度款和履约保证金的利息共计54436.12元；3.王锦鹤、力天公司支付违约金450505.81元；4、桂腾公司对涉案建设工程享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2017年6月8日，力天公司（发包人）与桂腾公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称为广西力天科技有限公司厂房；承包范围为经双方确认的发包人提供的设计图纸中已明确的所有工程内容（含化粪池及化粪池土方挖填工程）、装饰装修（含防火门）、水电、消防安装、防雷工程等；承包方式为包工包料，开工日期2017年6月5日，但实际开工日期应以本工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准；合同价款约8000000元，最终按实际完成工程量为准；承包方完成基础部分工程量后，发包方7天内按完成工程量的80%支付工程款；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；如发生发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人按每天延付金千分之一向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计；双方未达成逾期付款协议的，且发包人逾期30日以上的，承包人有权停工并要求补偿损失；合同还约定了其他权利义务；王锦鹤在合同上签字确认。2017年7月，桂腾公司的涉案项目负责人周辉向王锦鹤交纳履约金300000元。合同签订后，桂腾公司组织人员入场施工。2017年7月14日至9月21日，力天公司、桂腾公司及监理公司的代表均在《人工挖孔桩成孔验收表》上签字，对桂腾公司完成的人工挖孔桩的实际情况进行确认。由于力天公司未支付相应的进度款，桂腾公司于2017年10月停止施工。2018年2月8日，王锦鹤代表力天公司向桂腾公司出具《承诺书》，承诺在2018年2月10日前支付厂房工程款300000元，如不按时支付，另多支付50000元作为农民民工工资补偿，每超一天罚款该支付工程款的5%违约金；按已完成工程量1800000元计算，承诺到2018年3月28日止支付完成工程量80%的进度款，并退回缴纳的履约保证金300000元整，剩余在三个月内付清；如不按时支付按每月该支付进度款及履约金的5%支付违约金，直到支付完为止；并履行该工程合同的所有条款。过后，力天公司亦未按承诺支付相应的款项。2018年3月6日，桂腾公司单方委托大华建设项目管理有限公司对力天公司厂房所完成的工程量进行结算，得出工程造价为1910733.22元。2019年9月1日，力天公司委托广西城建工程咨询有限责任公司对力天公司厂房所完成的工程量进行结算，得出工程造价为1694333.35元。经一审法院释明，双方对工程造价不申请评估。2019年11月5日，一审法院组织双方及双方的造价员进行核对，双方对工程量、采取2017年6-10月广西崇左市定额站发布的扶绥县建筑信息价计算工程造价无异议，但双方之间的价格仍存在差异。

另外，2018年10月18日，力天公司、王锦鹤以桂腾公司提交的《建设工程施工合同》中公司的用章及王锦鹤的签名是伪造的为由，向一审法院申请上述用章及签名的真实性予以鉴定。一审法院委托了广西科技司法鉴定中心对《建设工程施工合同》上王锦鹤的签名是否为其本人所写进行鉴定。2019年7月23日，广西科技司法鉴定中心作出科桂司鉴中心[2019]文（痕）鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检2017年5月28日《建设工程施工合同》上“王锦鹤”的签名是王锦鹤所写。同时，一审法院还委托了广西柳州市明桂司法鉴定中心对《建设工程施工合同》中的“广西力天科技有限公司4514210005201”的公章真伪性进行司法鉴定。2019年6月14日，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出明桂司鉴中心[2019]文鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材2017年5月28日双方签订的《建设工程施工合同》中的“广西力天科技有限公司4514210005201”印文与样本委托方提供的《印章入网证》中“广西力天科技有限公司4514210005201”印文不是同一枚印章盖印。

庭审中，力天公司承认王锦鹤在该工程中的一切签名代表的是力天公司。

一审法院认为，桂腾公司与力天公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经实际履行，应认定合法有效。

本案的争议焦点有：1.王锦鹤是否是本案适格被告；2.双方签订的《建设工程施工合同》的解除条件是否成就；3.工程款、履约保证金是否符合支付条件；4.违约金、利息是否有事实及法律依据。

（一）王锦鹤是否是本案适格被告问题。在力天公司的答辩及庭审意见中，均认可王锦鹤的行为代表的是力天公司的行为，非个人行为，因此，王锦鹤不是本案合同的相对方，不应作为本案被告承担因合同所产生的民事赔偿责任。

（二）双方签订的《建设工程施工合同》的解除条件是否成就。力天公司未及时按合同约定支付相应的工程款，后在承诺书中，力天公司除同意按约1800000元支付工程款外还同意将履约金退给桂腾公司，双方在解除合同存在一定的合意，且力天公司在作出承诺后仍未按时支付相应的款项，至今已经超出52天，符合合同约定的解除条件。桂腾公司诉请解除合同，符合合同约定及法律的规定，予以支持。

（三）合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当承担相应的违约责任。本案中，涉案工程完成的厂房桩基础工程工作经建设单位、监理单位、施工单位在《人工挖孔桩成孔验收表》进行确认，力天公司虽辩称工程存在偷工减料情况，但未提供相应证据证实，对其主张，不予采信。本案中，涉案工程完成的厂房桩基础工程工程量经建设单位、监理单位、施工单位进行确认，工程价款也按合同约定向监理单位报送后呈报力天公司，价款与王锦鹤代表力天公司作出的承诺书相印证，现力天公司既未按合同约定，也未按承诺书的承诺履行付款义务，应承担违约责任。桂腾公司诉请力天公司支付工程款及退还履约保证金，予以支持。对于工程款，经一审法院释明后，双方未提出工程造价评估。桂腾公司及力天公司各单方委托了第三方进行了结算评估，其中桂腾公司得出价格为1910733.22元，力天公司得出价格为1694333.35元，经一审法院组织双方及双方的造价员进行核对，双方仍达不成一致意见。综合本案的证据，一审法院确认工程进度款应按承诺书中认可以1800000元来支付。

（四）关于进度款和履行保证金的利息及违约金。合同约定，如发生发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人按每天延付金千分之一向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计。现力天公司未按承诺时间支付工程款，造成桂腾公司的损失应予以赔偿。现桂腾公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，应予以支持。但起算时间因力天公司与桂腾公司就支付进度款的时间在承诺书中重新作了约定，应按承诺书中的时间分段计算，即以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元（80%进度款）+300000元（履约金）为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元+300000元为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止。另外，力天公司不按约定支付工程款的行为，已经构成违约，应承担相应的违约责任。现桂腾公司按合同约定的每迟延一日以延付金的千分之一为标准计算，符合合同的约定，也未超出承诺书的约定，应予以支持。但违约金的金额应以1800000元为基数，计算时间按承诺书约定的付款时间分段计算；超出部分，不应予以支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除广西桂腾建设有限公司与广西力天科技有限公司于2017年6月8日签订的《建设工程施工合同》；二、广西力天科技有限公司于本案判决生效起十五日内向广西桂腾建设有限公司支付工程款1800000元，退还履约保证金300000元，并支付进度款和履约保证金的利息（计算方式：以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元（80%进度款）+300000元（履约金）为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元（工程款）+300000元（履约金）为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止）；三、广西力天科技有限公司于本案判决生效起十五日内向广西桂腾建设有限公司支付违约金（计算方式：按日千分之一为标准；以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止）；四、广西桂腾建设有限公司对涉案建设工程享有优先受偿权；五、驳回广西桂腾建设有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费28525元，保全费5000元，合计33525元，由广西力天科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。

二审查明，本案合同通用条款第25条工程款（进度款）支付约定：25.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人受到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，仅承包人同意后可延期支付。协议应明确支付的时间和从计量结果确认后第15天其计算应付款的贷款利息。25.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方有未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款35条违约责任：35.1.2本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按延期支付违约金千分之一向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期相应顺延，其余按本合同《通用条款》第26条规定执行。双方未达成逾期付款协议的，且发包人逾期30日以上的，承包人有权停工并要求补偿损失。

二审诉讼中，力天公司申请变更保全标的物。本院于2020年4月22日作出（2020）桂14民终601号民事裁定书，裁定查封申请人力天公司座落在扶绥县麦迪逊项目用地南面（A-1地块）的土地[证号：扶国用（2013）第（0167）646号），解除对力天公司所有的座落在扶绥县麦迪逊项目用地南面（A-1地块）的土地[证号：扶国用（2013）第（0167）648号]的查封。

本院认为，二审争议的焦点为：桂腾公司诉请的迟延支付利息及违约金是否可以同时支持，如可以，违约金的起算时间应如何确定。

关于违约金和利息可否同时支持的问题。本案合同专用条款无第26条，25.4条是关于发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款的约定），因此专用条款35.1.2条规定，发包人违约指的应当是通用条款中25.4条。专用条款35.12条约定发包人承担违约责任：支付违约金、赔偿损失、工期顺延。我国法律并未规定违约金与损失赔偿不能同时适用，在民事领域中法无禁止即自由。本案合同约定了同时适用违约金和损失赔偿两种民事责任，并不违反法律规定，应属于有效。因此，桂腾公司基于力天公司超过约定时间不支付工程款（进度款）向法院请求力天公司支付违约金并赔偿损失，应予支持。根据合同约定，损失的计算方式为按实际发生计。力天公司不按约定支付工程款，造成桂腾公司资金占用损失，桂腾公司主张按照同期人民银行贷款利率支付利息的方式计算本案损失，符合实际，一审法院予以支持并无不当。力天公司主张违约金与损失赔偿不能同时适用，没有法律依据，不予支持。

关于违约金起算时间的问题。根据合同约定，确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人与承包人可以对延期付款达成协议，违约金从违约之日起计付。力天公司提供亦认可王锦鹤代表桂腾公司出具的承诺书，表明力天公司亦认可桂腾公司延期付款的承诺，因此，本案力天公司应付款的时间应当以承诺书中的时间为准。一审法院以此作为违约金的起算点，并无不当，予以支持。力天公司主张以合同解除时间作为支付违约金的起算点，没有事实和法律依据，不予支持。

关于本案诉讼费用的负担问题，桂腾公司诉请的工程款和履约保证金数额及其利息、违约金一审法院均以支持，判决败诉方力天公司承担一审案件受理费，符合法律规定，予以确认。

综上所述，力天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初860号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初860号民事判决第二项为广西力天科技有限公司于本案判决生效起十五日内向广西桂腾建设有限公司支付工程款1800000元，退还履约保证金300000元，并支付进度款和履约保证金的利息（利息计算方式：以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日，以1470890.23元（80%进度款）+300000元（履约金）为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日，按照中国人民银行发布的同期同类利息计算；以1800000元（工程款）+300000元（履约金）为基数，从2018年6月30日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类利息计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）

一审案件受理费28525元，保全费5000元，共33525元（广西桂腾建设有限公司已预交），由广西力天科技有限公司负担；二审受理费8058元（广西力天科技有限公司已预交），由广西力天科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二〇年六月三日

法官助理　罗永秀

书 记 员　韦　嫣

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。