北流市大里镇泽铭混凝土有限公司、广西桂腾建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂09民终1682号

上诉人（原审被告）：北流市大里镇泽铭混凝土有限公司，住所地北流市大里镇罗样村二组水西垌（林胜、林承国宅），统一社会信用代码91450981MA5N37KY84。

法定代表人：李海全，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晖，广西领地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西桂腾建设有限公司，住所地兴业县沙塘镇北街（镇企业站内），统一社会信用代码914509242004261022。

法定代表人：侯波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾丽明，广西桂竞天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗淞匀，广西桂竞天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广西北流大鑫混凝土有限公司，住所地北流市西埌镇原西埌水泥厂内，统一社会信用代码91450981MA5MWEFJXK。

法定代表人：罗东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾纪淼，广西曾纪淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷唯唯，广西曾纪淼律师事务所实习律师。

上诉人北流市大里镇泽铭混凝土有限公司（以下简称泽铭公司）因与被上诉人广西桂腾建设有限公司（以下简称桂腾公司）、广西北流大鑫混凝土有限公司（以下简称大鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2019）桂0924民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

泽铭公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决的第二项；3.撤销一审判决第三项，改判由大鑫公司按照实际修复的金额赔偿损失给桂腾公司；4.维持一审判决第四项；5.本案的一、二审诉讼费由大鑫公司负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定本案只存在一份买卖合同即《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》，买方为桂腾公司，卖方为合同的相对方泽铭公司，大鑫公司系依泽铭公司要求代其供应水泥。泽铭公司要求大鑫公司供应混凝土，桂腾公司予以接受，视为当事人对第三人的履行予以接受，因第三人履行不符合合同的约定，应由合同的相对方、债务人即泽铭公司承担产生的违约责任。一审法院认定这部分事实错误。2.本案其实存在两份买卖合同，一份是买方为桂腾公司与卖方为泽铭公司签订的《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》，泽铭公司在履行这一份买卖合同时供应了符合质量要求的18m³混凝土，另一份是买方为桂腾公司与卖方为大鑫公司签订的供应混凝土买卖合同。这份买卖合同是由泽铭公司的法定代表人李海全介绍大鑫公司作为卖方，桂腾公司作为买方达成的。大鑫公司依约定提供混凝土至桂腾公司，有桂腾公司出具给大鑫公司送货单可证实该买卖合同的存在（依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定）。后因大鑫公司提供的39m³混凝土存在质量问题导致桂腾公司起诉至一审法院要求大鑫公司与桂腾公司共同承担返还货款及支付工程修复费。上诉人泽铭公司认为，泽铭公司提供的商品符合合同的要求，不存在质量问题，而大鑫公司提供的商品存在质量问题，应承担相应的违约责任。事后，桂腾公司也向大鑫公司追究其违约责任。但因一审法院认定只存在一份买卖合同而让泽铭公司承担上述的责任，是一审法院没有查清本案的案件事实。3.一审按照鉴定结论确定修复费用29万多元，但二审上诉期间，桂腾公司没有按照鉴定的方法去修复，而是采取现场加固的方法去修复，泽铭公司应以加固修复方式实际发生的修复费用支付给桂腾公司。一审法院判决泽铭公司返还货款11180元及赔偿损失291869.55元给桂腾公司，本案标的物混凝土是包含在内了，属于重复计算。且泽铭公司并没有收到4月4日及4月17日供应货物的货款。综上所述，请求二审法院在查清本案存在两份买卖合同的基础上，支持上诉人的上诉请求。

桂腾公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应维持一审判决。1.泽铭公司上诉主张应由大鑫公司承担本案赔偿责任，属于另一个法律关系，不在桂腾公司诉请范围，泽铭公司的主张超出桂腾公司诉请范围，应当是驳回泽铭公司的这一上诉请求，由泽铭公司另行对大鑫公司主张权利；2.一审判决第二项所确认的货款与损失不构成重复计算，泽铭公司提供的货物存在质量问题，依法应返还对应批次的货款，于法有据的，不构成重复。一审判决第三项所列的损失291869.55元是指修复工程的相关费用，泽铭公司提供的货物不符合质量要求，应当承担修复责任，所以一审判决第二、三项是正确的。本案以买卖合同定性，所以作为合同相对方的泽铭公司承担本案的赔偿责任是正确的。泽铭公司提出桂腾公司采用的方法不符合鉴定使用的修复方法，桂腾公司认为泽铭公司的主张超出了审理范围，这是另一个法律关系，该请求不能作为本案的诉讼请求之一。

大鑫公司辩称，同意泽铭公司第1、第2项上诉请求。泽铭公司上诉主张应由大鑫公司承担加固的费用没有事实和法律依据。根据合同的相对性，如果有违约只能由泽铭公司承担，大鑫公司不是桂腾公司与泽铭公司的合同相对人，大鑫公司同意桂腾公司的答辩意见。理由：桂腾公司与泽铭公司签订混凝土合同，合同相对人是泽铭公司和桂腾公司，不是大鑫公司，大鑫公司不是责任的主体。根据合同法第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案并没有经过，所以不是债权转让的问题。第69条规定，债务人应向债权人承担履约责任，所以是代泽铭公司履行，是否符合合同要求，是由债务人承担，即应当由泽铭公司承担。

桂腾公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除桂腾公司与泽铭公司签订的《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》；2、请求判令泽铭公司、大鑫公司退回货款41770元给桂腾公司；3、请求判令泽铭公司、大鑫公司连带支付工程修复费用30万元给桂腾公司；4、本案诉讼费由泽铭公司、大鑫公司承担。

一审法院认定事实：桂腾公司作为需方（甲方），泽铭公司作为供方（乙方），双方签订了《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》，由泽铭公司为桂腾公司承建的玉林市招生考试院教育考试试卷二次分发业务用房提供商品混凝土。合同约定，一、混凝土强度等级、数量、单价、浇注部位分别为：C15，16.68m³，360元/m³，垫层、C25，246.53m³，380元/m³，基础主体、C30,16.35m³，390元/m³，首层柱，暂定总价106062.7元。二、质量标准和验收：1、验收标准：按照中华人民共和国国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》进行验收；2、验收方法：以现场交货结果作为判定混凝土质量依据，具体做法为由需方取样员在交货地点按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求制作试块，取样前通知供方试验人员到场确认，在搅拌车卸料过程中在卸料量的1/4到3/4之间进行，且应在混凝土到达现场40分钟内完成；3、验收评定方法：混凝土强度评定按GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》的规定进行，如混凝土试块评定为不合格，则经双方认可的有资质的检测单位进行鉴定。合同签订后，在混凝土供应过程中，桂腾公司于2019年4月25日向泽铭公司出具《工作联系单》并附检测报告复印件，《联系单》记载：“我公司承建工程，混凝土采用贵公司的商品混凝土预拌料，于2019年3月17日晚适用80.5米³，强度等级C25浇筑基础，及2019年3月25日晚使用贵公司商品混凝土13米³强度等级C25浇筑地梁，经广西至正建设工程检测有限公司检测，均未达到强度要求及我公司与贵公司签订合同报料要求，限贵公司3日内作为相应的答复处理方案”，泽铭公司于次日签收该联系单后，一直未作答复处理。桂腾公司于2019年6月4日会同合同签订者黄光明到案涉工程现场进行抽芯检测。玉林市建设工程质量安全监督站于2019年6月10日向桂腾公司送达《工程质量安全隐患停工整改通知书》，载明该站对案涉工程进行检查时发现存在以下问题：“该工程基础地梁及一层的混凝土强度经钻芯法检测，实际混凝土抗压强度未达到设计强度的60%，存在较大的质量隐患，现责令该工程停止施工。”桂腾公司又于2019年6月18日向泽铭公司出具《工作联系单》并附检测报告《同等条件养护、标准养护、钻芯》复印件，《联系单》记载：“我公司承建工程，混凝土采用贵公司商品混凝土预拌料，于2019年3月25日提供地梁混凝土强度等级C25，2019年4月4日提供地面垫层混凝土强度等级C25，2019年4月17日提供一层柱混凝土强度等级C30，以上提供的三部位的混凝土施工浇筑后28天经广西至正建设工程检测有限公司抗压检测均未达到强度要求，其中地梁、一层柱混凝土经广西至正建设工程检测有限公司现场钻芯检测也未达到强度要求，按玉林市建设工程质量监督站整改、广西建信工程设计有限公司的处理意见，不合格工程部位拆除重建，如贵公司对检测结果有疑问，贵公司可另委托第三方检测机构检测，限贵公司5天内作答复处理。”泽铭公司签收该《联系单》后未作答复。另查明，泽铭公司法定代表人李海全系泽铭公司、大鑫公司股东之一，其通过个人微信“海之全”要求大鑫公司帮忙向桂腾公司提供案涉工程部分混凝土共39m³。桂腾公司于2019年3月13日、4月3日向泽铭公司分别转账支付货款6120元、35650元，合计41770元。庭审中，泽铭公司辩称该款系代大鑫公司收取，大鑫公司对此予以否认，且该款仍在泽铭公司处，未转交给大鑫公司。桂腾公司承认，由泽铭公司提供的80.5立方混凝土无质量问题，存质量问题的系由大鑫公司提供的39m³，并同意扣除质量合同的80.5m³混凝土货款，将退回货款金额由41770元变更为11180元，将工程修复费30万元，变更为鉴定意见书中的信息价291869.55元。还查明，经桂腾公司申请、该院委托，广西信永工程咨询有限责任公司就案涉工程部分修复产生费用进行鉴定，并于2020年2月19日出具《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，鉴定意见为：（一）砼单价按合同价，本工程鉴定造价为275679.37元，其中拆除工程26208.81元，建筑工程249470.56元；（二）砼单价按信息价，本工程鉴定造价为291869.55元，其中拆除工程26208.81元，建筑工程265660.74元。桂腾公司预交鉴定费8000元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应依约履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。一、关于合同相对方的问题。《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》中供方载明系泽铭公司，且加盖有该公司的印章，虽泽铭公司对公章的真实性予以否认，且不认可合同上签字的“黄光明”具有该公司授权，但从合同的履行情况看，案涉水泥其中80.5立方系由泽铭公司供应，且泽铭公司亦收取了桂腾公司的混凝土货款，故即使黄光明签订该合同时系无泽铭公司的授权委托，但泽铭公司事后以其行为对该合同进行追认并实际履行，故该院确认泽铭公司系案涉合同的相对方。二、关于由谁承担本案责任问题。（一）关于造成工程质量问题的责任问题。首先，在桂腾公司第一次于2019年4月25日向泽铭公司提出产品质量问题后，泽铭公司一直未答复，特别是玉林市建设工程质量安全监督站于2019年6月10日向桂腾公司送达《工程质量安全隐患停工整改通知书》，桂腾公司再次就产品质量问题要求泽铭公司进行答复，泽铭公司对此既未答复，又未提交产品合格证明，也未委托第三方进行评估鉴定，特别是在本案已进入诉讼程序，已不具备按照合同约定的验收条件下，才否认产品存在质量问题。其次，本案中，桂腾公司和泽铭公司均提交有广西至正建设工程检测有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》，但两份报告结论相反，泽铭公司辩称桂腾公司未能举证证明该份报告取样检测符合合同约定要求，同理，泽铭公司亦未能举证证明其提交的报告在检测时取样符合合同约定要求。故该两份证明既不能证明产品合格，亦不能证明产品不合格。从本案现有证据看，特别是玉林市建设工程质量安全监督站出具的《整改通知书》显示，桂腾公司已提交初步证据证明产品质量问题，泽铭公司抗辩系因桂腾公司原因造成，因就此抗辩承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。（二）关于大鑫公司的责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。如前所述，合同的相对方系泽铭公司，而从桂腾公司提交的泽铭公司的法定代表人李海全的微信聊天记录和货款收取情况来看，系李海全要求大鑫公司代泽铭公司为向桂腾公司供应水泥。泽铭公司要求大鑫公司供应混凝土，桂腾公司予以接受，应视为当事人对第三人的履行予以接受，因第三人履行不符合合同约定，应由合同相对方、债务人即泽铭公司承担由此产生的违约责任。故桂腾公司要求大鑫公司连带承担本案责任，无事实和法律依据，该院依法不予支持。综述，本案责任应由泽铭公司承担。关于泽铭公司提出的，案涉不合格产品系由大鑫公司提供，即使泽铭公司承担本案责任，根据《产品质量法》，最终责任亦由大鑫公司承担，故应由大鑫公司承担本案责任。该院认为，本案系合同纠纷，桂腾公司主张的系违约损害赔偿，且经该院释明，桂腾公司坚持不变更当事人诉讼地位及诉讼请求，故根据合同相对性原则，泽铭公司作为合同相对方，承担本案合同违约责任后，就其与大鑫公司之间的责任问题，属另外的法律关系，由泽铭公司另案处理。三、合同是否应当解除？如解除，应否返还货款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条规定，出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批及今后其他各批标的物解除。该法第九十七条同时规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，泽铭公司未按照合同约定提供混凝土，造成案涉工程存在质量问题，被玉林市建设工程质量安全监督站责令停工整改，故桂腾公司要求解除案涉合同，返还对应批次货款11180元，有事实和法律依据，该院依法予以支持。四、关于工程造价意见书能否采用的问题。首先，意见书对工程造价参照两个标准，即合同价和信息价。虽然意见书结论部分仅记载人工费、商品砼费用、其他材料费，但根据意见书附件1和附件2记载，案涉工程造价并非仅该三项费用，尚包含其他费用，故该三项费用相加与总造价不相等，并非鉴定意见错误。其次，如前所述，工程拆除重建，桂腾公司势必须另外采购混凝土进行工程施工，而合同解除后，对合同双方均无约束力，仍要求桂腾公司按照合同约定单价计算工程价，无事实和法律依据，故该院认定工程造价按照信息价计算，为291869.55元。第三，泽铭公司辩称案涉工程即使存在质量问题，不需要拆除，仅需修复即可，桂腾公司主张拆除，增加了成本，不应由泽铭公司承担。该院认为，当事人在诉讼中为达到诉讼目的，均选择对己方有利的方法，并对此承担相应的举证责任。泽铭公司辩称案涉工程可以修复以及桂腾公司扩大损失，应当由泽铭公司进行举证，否则应承担举证不能的后果。故该院对泽铭公司的该抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除桂腾公司与泽铭公司签订的《建筑工程材料（商品混凝土）供应合同》；二、泽铭公司返还货款11180元给桂腾公司；三、泽铭公司赔偿损失291869.55元给桂腾公司；四、驳回桂腾公司对大鑫公司的诉讼请求。本案受理费4546元，减半收取2273元，鉴定费8000元，合计10273元（桂腾公司已预交），由泽铭公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广西信永工程咨询有限责任公司根据鉴定材料结合现场勘验情况，确定本案建筑工程修复工作包括拆除及恢复桂腾公司已施工的主体部分，具体范围包括垫层、基础梁、首层楼地面、首层柱、二层楼板钢筋，并对主要材料混凝土的价格分别按照桂腾公司和泽铭公司约定的合同价及有关部门发布的信息价作出鉴定意见，一审法院以信息价确定修复工程造价为291869.55元，认定事实清楚。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，桂腾公司（需方）与泽铭公司（供方）订立的《商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，为有效合同，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。大鑫公司并没有和桂腾公司订立书面的买卖合同，其公司系根据泽铭公司的指定向桂腾公司供货。桂腾公司没有向大鑫公司支付货款，而是将货款支付给泽铭公司，说明其并不视大鑫公司为合同相对方。因此，大鑫公司的供货行为应认定为代泽铭公司向桂腾公司履行债务行为。大鑫公司提供的混凝土质量不合格，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，应由泽铭公司向桂腾公司承担违约责任，赔偿因其违约行为给桂腾公司造成的经济损失。一审法院判决泽铭公司按照修复工程造价291869.55元赔偿损失给桂腾公司，符合法律规定。上述修复工程造价包括商品砼费用62354.53元，桂腾公司主张的混凝土货款损失11180元已包含在上述修复工程造价范围内，故对桂腾公司要求泽铭公司返还货款11180元的诉讼请求，不应予支持。一审法院对该项请求判决不当，应予以纠正。

综上所述，泽铭公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持兴业县人民法院（2019）桂0924民初1070号民事判决的第一、三、四项；

二、撤销兴业县人民法院（2019）桂0924民初1070号民事判决的第二项；

三、驳回广西桂腾建设有限公司的其余诉讼请求。

上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。

一审案件受理费4546元，减半收取2273元，由北流市大里镇泽铭混凝土有限公司负担2182元，广西桂腾建设有限公司负担91元。鉴定费8000元，由北流市大里镇泽铭混凝土有限公司负担；二审案件受理费4546元，由北流市大里镇泽铭混凝土有限公司负担4364元，广西桂腾建设有限公司负担182元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李雪英

审 判 员　蒋绍德

审 判 员　张业忠

二〇二〇年七月二十八日

法官助理　李　斌

书 记 员　李　萌