某某与*新年、曲阜市金声建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省***人民法院

民事判决书

（2013）曲商初字第89号

原告***，男，汉族，住***。

委托代理人ＸＸ，男，汉族，教师，住***。

被告***，男，汉族，住***。

被告***金声建筑工程公司。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，该公司法律顾问，一般代理。

委托代理人***，山东众立律师事务所律师。一般代理。

原告**腾诉被告***、***金声建筑工程公司（以下简称金声公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年1月25日诉来本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人ＸＸ，被告***金声建筑工程公司委托代理人***、***到庭参加了诉讼。被告***经公告传唤，未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，2007年5月13日，被告***与我与签订书面协议，将***承包的被告***金声建筑工程公司承建的***教授花园7#、8#楼的土建及装修交给我施工，约定结算价格为每平方516元，并由我与被告***金声建筑工程公司直接结算。协议签订后，我按要求组织施工，并按期完成，顺利交付被告***金声建筑工程公司验收使用。但被告***和***金声建筑工程公司迟迟不给我结算，为此，诉至法院，要求二被告立即支付欠付工程款1235373.70元，诉讼费由被告承担。

被告金声公司辩称，原告所诉不是事实。我公司与原告***不存在合同关系。我公司只是把***教授花园的7#、8#楼承包给***，且***从公司已支取5192880.60元，公司已不欠***的工程款。所以要求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告*新年未到庭，亦未进行书面答辩。

原告***为证明自己的主张，提供证据有：1、2007年3月19日金声公司与***签订的责任书一份，用以证明金声公司将教授花园7#、8#楼承包给***的事实；同时证明金声公司按18%提取管理费，还证明造价不包括墙体保温、三门一窗安装、设计变更按实际结算。经质证，金声公司对责任书无异议，但就原告证明的观点有异议。2、2007年5月13日协议书一份，用以证明***将其承包的7#、8#包给***的事实。经质证，金声公司主张是***与***之间的内部协议与公司无关。3、2007年5月1日的委托书一份，用以证明***按516元给***结算，且由*******办理成本决算。经质证，金声公司以不是原件为由未予质证。4、（2010）曲民重字第5号判决书一份，用以证明***将7#、8#楼转包给***的事实。经质证，金声公司主张与本案无关。5、山东天勤工程管理咨询有限公司出具的工程结算审计报告一份，用以证明7#、8#楼的建筑面积各是4628.65平方米；同时证明7#、8#变更工程量为955269.72元。经质证，金声公司主张是单方证据，不予认可。本院认为，上述证据1、2、3、4的客观性、真实性本院予以认可；证据5虽是原告***单方证据，但被告金声公司提供的证据相互矛盾，不能推翻原告的该份证据，对此本院亦予以认可。

被告金声公司为证明自己的主张，提供如下证据：1、对账明细一份，用以证明原告***对工程款材料、价值及收到款项的认可，对支付的442万元没有异议。经质证，***不予认可，主张以其书面签字为准。2、73份付款凭证，用以证明被告金声公司已付款5192880.60元的事实。经质证，原告***对其中的3636844.70元无异议。3、目标责任书一份，用以证明金声公司将工程承包给***的事实。经质证，原告对此无异议。4、测绘报告一份，用以证明7#、8#楼的建筑面积各是3834.06平方米。经质证，原告***对此有异议，主张测绘的是3#楼。5、竣工验收备案表一份，用以证明7#、8#楼的面积是3792平方米。经质证，原告***对此有异议，主张备案表是单位填写的，同时被告的证据相互矛盾，不能证明实际建筑面积。本院认为，上述证据原告***的提出异议成立，对原告***关于承认支款3636844.70元的事实予以确认。

经审理查明，2007年3月19日金声公司与***签订责任书一份，该责任书约定：金声公司将承揽的教授花园7#、8#楼让***承建，其中第四条第二款约定每平方米建筑面积636元公司提取18%的管理费（每平方米造价含水电暖120元）；同时该条第三款约定：“造价不包括墙体保温、三门一窗，设计变更按实际结算，够建筑面积的计算面积，不够的不再计算”。2007年5月13日，原告***与被告***签订协议书一份，被告*新年又把上述7#、8#楼转包给***。同时在2007年5月1日的委托书中，***与***约定每平方为516元含公司管理费，并且有***代***与金声公司结算。事后，***依据协议组织施工。2008年6月份工程竣工，可被告金声公司迟迟不予给原告***进行结算，并且至今没有进行工程决算。为此，原告**腾诉来本院，要求被告支付所欠工程款100万元及利息。诉讼中，原告***又明确诉讼请求要求被告支付所欠工程款1235373.70元，诉讼费用由被告承担。

另查明，原告***曾于2012年向本院提起过诉讼，在审理中，***就7#、8#楼的建筑面积及变更工程量申请鉴定，在曲阜法院技术室通知金声公司选择鉴定机构时，金声公司不予配合，使案件不能继续审理，为此原告***于2012年11月22日申请撤诉。我院依（2012）曲商初字第109号裁定书准予***撤诉。

撤诉后，原告***自行委托山东天勤工程管理咨询有限公司对其施工的7#、8#楼进行鉴定，经鉴定，7#、8#楼建筑面积各为4628.65平方米，变更工程量为955269.72元。

本院认为，2007年3月19日金声公司与***签订的责任书以及2007年5月13日***与***签订的协议书，依据当事人意思自治原则，本院予以确认。在2007年5月1日***的委托书中与***约定每平方米单价为516元含公司管理费，并且明确约定由***与金声公司进行成本决算与***无关，该委托书可以认定金声公司以516元每平方米与***进行结算，亦可以看成***的退出；同时结合责任书第四条第三款约定：“造价不包括墙体保温、三门一窗，设计变更按实际结算，够建筑面积的计算面积，不够的不再计算”的约定，由金声公司以每平方米516元的价格给***进行直接结算。原告***提供的山东天勤工程管理咨询有限公司的鉴定报告虽是单方证据，但被告金声公司在曲阜法院技术室通知选择鉴定机构时不予配合（在2012曲商初字第109号审理时），且在该案中其提供的证据就面积问题又自相矛盾，同时其在庭审中又承认有变更，所以原告的该证据证明力大于被告的证据，因此本院就该鉴定报告予以采信，认定7#、8#楼建筑面积各为4628.65平方米，变更工程量为955269.72元。所以，本院认为，***所建工程实际工程量为7#楼4628.65平方米×516元为2388383.40；8#楼为4628.65平方米×516元为2388383.40元，两楼工程量合计为4776766.80元，该款扣除金声公司提取18%的管理费859818.03元***应得3916948.77元，该款加上7#、8#楼变更的工程量955269.72元（依据责任书该款据实结算，不再提取18%的管理费），***共计应得4872218.49元，庭审中，原告***认可支取3636844.70元，冲减后金声公司还应支付***1235373.79元（该款不含室外工程路面、化粪池等款项）。

综上所述，对原告***要求被告金声公司支付所欠工程款1235373.79元的诉讼请求，本院予以支持。对被告金声公司的抗辩理由本院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、七十三条之规定，判决如下：

一、由被告***金声建筑工程公司于本判决生效后的十日内支付原告***工程款1235373.79元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15918元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长***

审判员柴倩

审判员***

二〇一三年十二月二十五日

书记员***