北京中铁建工物资有限公司与五矿钢铁北京有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）京01民终11031号

上诉人（原审被告）：北京中铁建工物资有限公司，住所地北京市石景山区苹果园路28号院2号楼17层1701至1707室。

法定代表人：张跃鹏，总经理。

委托诉讼代理人：杨昱，女，1986年2月28日出生，汉族，北京中铁建工物资有限公司法务专员，住北京市石景山区。

委托诉讼代理人：李长浩，北京厚大合川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：五矿钢铁北京有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街60号1415、1416。

法定代表人：王鹏，董事长。

委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫文涛，北京市广盛律师事务所律师。

上诉人北京中铁建工物资有限公司（以下简称中铁建工公司）因与被上诉人五矿钢铁北京有限公司（以下简称五矿公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初8094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁建工公司上诉请求：1.依法撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初8094号民事判决书，依法改判驳回五矿公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由五矿公司承担。事实与理由：一、一审法院认为犯罪嫌疑人鲍某某的行为构成表见代理，并据此认定鲍某某利用伪造印章于2016年6月6日私自签订的《钢材购销合同》（以下简称6.6合同）合法有效并得到实际履行，属事实认定错误，法律适用错误。1、6.6合同系犯罪嫌疑人鲍某某伪造公司印章，与五矿公司员工罗某恶意串通签订，该合同因违法无效，对中铁建工公司无约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，6.6合同无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，五矿公司应当对合同关系成立并生效承担举证责任。2、鲍某某和五矿公司代表罗某恶意串通伪造合同，与表见代理的构成要件严重背离，因此，一审法院认定鲍某某伪造公司印章签订合同的行为构成表见代理，属于事实认定和法律适用错误。鲍某某的签字行为并不构成表见代理，不符合表见代理的相关要件，鲍某某私刻公章与五矿公司签订合同，因中铁建工公司并无明显过错，故对于五矿公司的损失不应承担赔偿责任。二、退一步讲，无论6.6合同是否构成表见代理，一审法院都应该对于双方当事人存在根本性分歧的6.6合同实际履行情况进行深入核实，尤其是本案为订单式供货，无论法院最终认定实际履行的是哪份合同，当事人之间的实际供货数量、供货金额和已付款金额都是特定的，理应就实际供货数量、供货金额与已付款金额统一结算，而非简单地按照某份合同判决，但一审法院并未核实五矿公司实际供货与否，也未核实针对该等订单付款事实，尤其对于中铁建工公司已付 44 839 656.67元货款未审查，系认定事实错误。1、实际上，在非直接供货模式下的连环订单供货交易中，每一组订收货单据构成一份独立“合同”，实际供货数量及实际供货款项金额，均需要根据订单、货运单、收货确认单及实际收货单位收货四者相互印证方能确认。2、一审完全忽视了双方当事人在一审庭审中一再表示6.6合同和2016年8月8日的《物资采购合同》（以下简称8.8合同）履行存在重叠的客观事实，即五矿公司认为，6.6合同真实有效且已实际履行，并据此向中铁建工公司主张货款，8.8合同是真实的，但认为未履行；而中铁建工公司认为，6.6合同系伪造印章签订，其对该合同并不知情，双方履行的是8.8合同，由于其并不知晓6.6合同，故其订单、付款等均是履行8.8合同。3、一审法院在没有核实清楚6.6合同项下订单是否实际完成以及与8.8合同项下订单所供货物是否为同一批货物的情形下，即草草作出判决，严重背离事实。在本案中，无论是五矿公司主张实际履行的是6.6合同，还是中铁建工公司主张实际履行的是8.8合同，其履行标的物均指向同一批货物，前述事实可以从一审庭审记录得以印证。在一审中，五矿公司一直均未能完成前述三类单据的一一匹配，其对于实际发货数量、订货数量、供货数量无法建立关联关系，最终导致其所提供单据所载数据与其诉讼请求金额无法对应，最后五矿公司只能放弃部分权利。4、双方对于存在履约事实本身并无根本性分歧，仅仅是对于履行依据存在差异。在此情形下，一审法院应对两份合同实际交货、实际付款等情况进行一并处理，即无论是认定6.6合同作为履行依据，还是以8.8合同作为履行依据，都应当将供货数量、金额、货款总额及应付款统一核算。也就是说，无论法院认定哪份合同作为履行依据，中铁建工公司仅需支付一次货款，即便一审法院认定双方履行依据为6.6合同，也应当同步扣除中铁建工公司已经支付的44 839 656.67元货款。5、中铁建工公司之所以认为已付款对应的是8.8合同，除了前文所述6.6合同存在2个月账期问题，根本原因是，中铁建工公司在本案之前并不知道存在6.6合同，所以，中铁建工公司在内部财务处理上也不可能以其当时根本不存在的合同作为付款依据。总之，中铁建工公司为同一批货物不能重复支出货款。三、一审法院仅以犯罪嫌疑人鲍某某签认的收货确认书作为认定本案供货数量的依据，未考虑双方交易模式的特殊性，以及鲍某某存在的伪造印章、虚构交易的事实，简单认为收货确认书所载即为实际供货，明显错误，且存在重大疏忽。1、在非直接供货模式下的连环订单供货交易中，订单、货运单、《收货确认书》及实际收货单位收货确认，四者相互印证，才能佐证实际供货数量及货款金额。尤其是在本案中，鲍某某存在伪造公司印章的违法犯罪行为在先，所以在认定实际供货时，更应当综合买卖合同交易的全流程证据进行审查，而不能仅凭鲍某某一手操办的收货确认书认定案件事实的依据。2、五矿公司主张双方签订6.6合同并据此供货要求支付货款，其应当就每一张订货单、货运单、《收货确认书》等单据的形成过程及对应关系作出说明，但五矿公司无法匹配。五矿公司提交的与6.6合同相关的订货单、货运单、《收货确认书》等单据仅是为了该份虚假合同而拼凑，以至于出现诸多矛盾之处无法作出合理解释。3、五矿公司在之前仲裁程序中明确承认6.6合同项下款项已支付完毕，在本案中又主张该合同项下款项全部未支付；仲裁中认为欠款金额为21 971 073.78元；本案诉状中又主张欠款33 251 005.96元。然而在本案起诉后且一审已开过一次庭后，即2019年1月7日，五矿公司向中铁建工公司发送的《企业询证函》中又主张欠款金额为22 046 590.78元，其主张前后矛盾。五矿公司对此解释“如果从2016年6.6合同之后所有合同统一结算的话，截止到这个日期，中铁建工公司欠五矿公司的这货款本金数额是准确的”。也就是说，根据五矿公司自身认可的四份合同总欠款也仅仅为22 046 590.78元。该份询证函系五矿公司委托中审众环会计师事务所在本案一审诉讼过程中向中铁建工公司发出，应当是五矿公司关于欠款金额的最近一次、也是最真实意思表示，然而一审法院对此重要事实未予处理。4、根据《企业会计准则第1号——存货（2006）》第十四条的规定；企业应当采用先进先出法、加权平均法或者个别计价法确定发出存货的实际成本。目前除极个别金融期货等特殊业务外，全部实体贸易企业均采用“先进先出法”记账。按照通常商业交易习惯和财务处理规则（先进先出法），两个单位之间存在多项同类未付款的情况下，付款方（中铁建工公司）肯定是按照款项形成先后时间逐笔支付，不会采取先行偿付在后形成款项，持续拖欠在先形成款项的操作。收款方（五矿公司）也是先行开具时间在前的业务对应的发票，而不会先开具时间在后业务对应的发票。也就是说，排除6.6合同合法与否先不予考虑，退一万步讲，中铁建工公司在四份合同项下最多欠付五矿公司22 046 590.78元，而且即便拖欠，也应该是拖欠在后形成的款项，即拖欠8月25日的合同或9月22日合同，而不可能拖欠在先第一份6.6合同款项，更不可能拖欠金额高达28 949 302.65元，比整体欠款金额还高6 902 711.87元，也就是意味着中铁建工公司一方面对在后形成的交易向五矿公司超付近700万，另一方面中铁建工公司还需为在先形成的交易向五矿公司支付高额的逾期付款违约金，显然此判决结果错误，难以令人信服！四、一审法院认定五矿公司向第三方采购的最后一笔付款时间为2016年8月31日，并据此计算违约金，认定事实明显错误。1、五矿公司向第三方采购钢材的最后一笔付款时间为2016年8月31日的认定明显错误，该付款根本不是本案当事人五矿公司所付，而是其母公司所付。2、五矿公司在一审中提交的大量拟证明其向第三方采购钢材的证据，均不是其自身采购，而是其母公司：五矿钢铁有限公司（本案当事人是“五矿钢铁北京有限公司”）的付款，与本案并无关联性。一审中五矿公司提交的拟证明其向第三方采购钢材的证据中，有大量均是其母公司采购和支付的凭证，且部分均无原件。母子公司均系独立法人，不能混同。中铁建工公司对此提出质疑，但一审法院均未采信，明显错误。3、中铁建工公司认为，即便中铁建工公司存在所谓的欠款，该欠款也应该是针对后形成的9月22日的合同产生的欠款，也应该按照9月22日的合同约定来计算所谓的违约金。五、一审法院对中铁建工公司请求追加第三人的申请未作处理，直接导致基本事实未查清，程序错误。1、本案中，五矿公司主张由其向钢厂采购钢材后，销售给中铁建工公司，再由中铁建工公司向下游终端用户销售，但实际上交付方式均是由钢厂直接向终端用户交付。同时，根据五矿公司提供证据中送货凭证，接收货物的单位有多个，且并非全部是中铁建工公司指定收货人，发货单位也并非五矿公司。因此，在本案的交易过程中，完全绕过五矿公司和中铁建工公司，导致双方对于合同实际履行情况存在重大分歧。2、在本案中，双方当事人对于货运单、订货单及收货确认书的真实性、匹配性等均存在诸多分歧，且五矿公司对于其自身提供的前述单据之间的矛盾和瑕疵，也未能给予合理解释，对于实际发货与否、实际收货与否以及实际收货数量、时间等，一审也未能查明。3、双方经办人员又涉嫌伪造印章、虚构合同、恶意串通等情形，导致本案事实扑朔迷离，因此为更好地查明案情，解决争议，中铁建工公司在本案中申请追加下游终端用户天津市银桥预应力有限公司（以下简称银桥公司）、银兴（天津）钢绞线有限公司、天津同鑫晟工贸有限公司、天津信丰达预应力钢绞线有限公司为本案第三人，但一审法院不但未追加第三人，且截至本案一审判决作出时，一审法院对该申请未作出任何准予或不准予的回应。六、本案涉及民刑交叉，一审法院认为本案鲍某某涉嫌犯罪问题仅是中铁建工公司内部问题，从而在刑事案件未出结果前径行作出判决，明显错误。1、鲍某某与罗某是前同事关系，曾一起在北京普德金属集团有限公司工作。2016年1月起鲍某某与罗某2人共同多次走访天津的钢绞线厂，筹划向民企赊销，从中赚取赊销利息收益。2016年6月，鲍某某与罗某2人就此伪造了6.6合同，即由鲍某某伪造中铁建工公司公章与五矿公司签订6.6合同：五矿公司赊销给中铁建工公司，合同金额5750万，账期2个月，违约金1.5元/吨/天。据此合同，鲍某某通过罗某，指示五矿公司向银桥公司等民企直接供货，并以中铁建工公司名义赊销给银桥公司等民企，银桥公司等民企从赊销利息收益中向鲍某某支付非法收益。2、因五矿公司和中铁建工公司同为国企，为防国有资产流失，都不允许对民企赊销。故为规避前述监管规定，同时为了使预先已经赊销货款能在60天账期时顺利收款和入账，鲍某某与罗某让中铁建工公司与五矿公司签订8.8合同，并跟中铁建工公司谎称银桥公司等民企向中铁建工公司支付的赊销款为预付款，从而掩盖存在6.6合同及存在赊销的事实，也就是银桥公司等在6.6合同项下应付的赊销款，体现在中铁建工公司财务为银桥公司8月份的预付款，中铁建工公司收到银桥公司等的预付款之后再向五矿公司付款，这也是本案一审中，为何中铁建工公司始终坚称全部付款均针对8.8合同，但五矿公司却坚称8.8合同未实际履行的原因。3、为了进一步扩大赊销额度，进而获取更大的非法收益，鲍某某与罗某又按照6.6合同操作模式，以鲍某某伪造的中铁建工公司印章与五矿公司签订8月25日的合同，进一步约定：五矿公司赊销给中铁建工公司，合同金额1.835亿，五矿公司将给中铁建工公司的赊销额度由1000万增加到3000万。4、鉴于8.8合同没有明确中铁建工公司的付款时间及违约金，中铁建工公司可能付款不及时进而导致暴露6.6合同，故鲍某某又以五矿公司要求为由，要求中铁建工公司与五矿公司再签了一份9月22日的合同：账期2个月，违约金1.5元/吨/天。进而在本案中连续出现了四份完全同质化且存在明显重复的采购合同，导致合同和实际供货事实完全混乱。5、本案中鲍某某伪造公司印章签订合同，并不仅仅是中铁建工公司内部问题。而是系鲍某某与五矿公司员工罗某串通，为谋取非法利益而相互勾结，蓄意谋划将国企钢材赊销给民企，鲍某某从中获取非法收益后，又向五矿公司员工罗某支付非法报酬，即五矿公司员工也存在违法问题且实际获取了非法利益。七、一审法院适用法律错误，违约金过高，一审判决本金是2894万左右，按照违约金每天1吨1.5元计算，违约金相当于年利率21.56％，一审法院未做调整。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，货款不是按照民间借贷利率计算，违约金应当围绕损失的金额，五矿公司作为国企，即便存在中铁建工公司拖延支付价款的情形，五矿公司应该证明造成了多大损失。八、一审法院事实认定不清。6.6合同是明确货物规格的合同，五矿公司证据7月20日、8月25日、8月30日《收货确认书》表格中载明的材质与6.6日合同载明的材质完全不同，3份《收货确认书》载明的货物到底有没有实际收货存疑，一审没有查明事实。九、宣钢出库单日期和收货确认书的日期矛盾，出库在后，收货在前。十、荣钢的出库日期和收货确认书日期也有矛盾，一审认定事实不清。十一、天津象屿的过磅单和收条数量认定存在重复，一审对1394.77吨《收货确认书》认定事实不清。一审判决存在适用法律错误，认定事实错误以及认定事实不清情形，在业务员已经被北京市公安局石景山分局立案侦查的情况下，本案应该撤销一审判决，改判驳回五矿公司的诉讼请求或发回重审。

五矿公司辩称：一、一审判决认定鲍某某的代理行为真实有效，6.6合同已得到实际履行，认定事实清楚，适用法律正确。1、中铁建工公司主张鲍某某与五矿公司罗某恶意串通，无证据证明，不能成立；不应依据毫无根据的单方揣测而认定6.6合同为无效合同。2、五矿公司已履行了充分的举证责任，足以证明6.6合同合法有效。3、中铁建工公司关于6.6合同效力的主张前后不一致，互相矛盾，亦能证明中铁建工公司为了摆脱欠款责任，罔顾事实。4、鲍某某系中铁建工公司的合法代理人，其以鲍某某私刻印章为由否定6.6合同的法律效力不能成立。二、6.6合同合法有效且已实际履行。8.8合同在双方之间形成另外一个独立的合同关系，与本案并非同一法律关系，与本案所涉争议无关。三、一审判决认定6.6合同项下的货款金额正确，证据充分。1、鲍某某代表中铁建工公司在《收货确认书》上签字对中铁建工公司具有法律效力，鲍某某系中铁建工公司的合法代理人，以其签字的《收货确认书》确定货物数量及货款金额，符合双方合同约定。2、五矿公司提交的订货单及《收货确认书》之间并无矛盾之处，五矿公司同时提交了出库单、过磅单等作为辅助证据，一审判决认定6.6合同项下货款金额的证据充分。3、五矿公司主张6.6合同项下的货款金额与双方6.6合同后所签4份合同统一结算后的欠款金额并不矛盾。四、一审判决认定五矿公司向第三方采购钢材的最后一笔付款时间为2016年8月31日，认定事实清楚。五、一审法院未追加银桥公司等为本案第三人不属于程序错误。六、本案涉及的纠纷属于经济纠纷，不属于经济犯罪案件，一审法院在查明事实的基础上对本案作出判决，并无不当。七、一审法院已经查明了中铁建工公司2016年8月至2017年1月期间共向五矿公司支付货款44 839 656.67元，认定事实清楚。因中铁建工公司不认可6.6合同，坚称其所付44 839 656.67元是针对8.8合同，所以一审认定中铁建工公司未支付6.6合同项下的货款正确。八、6.6合同约定的违约金并不过高，一审法院未予调整，适用法律正确。九、订货单、《收货确认书》载明的货物规格并不矛盾，一审法院认定事实清楚。虽然2016年7月2日的《收货确认书》标明的收货日期有误，但不能因此否定五矿公司向中铁建工公司履行相应供货义务的事实。2016年7月20日的《收货确认书》与荣钢出库单日期并不矛盾，一审认定事实正确。五矿公司通过天津象屿向中铁建工公司供货的过磅单与收条分别指向中铁建工公司指定的两个收货地址，数量认定并不重复，一审法院并不存在认定事实不清之处。

五矿公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁建工公司向五矿公司支付拖欠的货款33 251 005.96元；2.判令中铁建工公司向五矿公司支付违约金，违约金的标准是按照实际交付货物吨数，1.5元/吨/天计算，从五矿公司向钢厂付款后满两个月开始起算到中铁建工公司实际付清之日止；3.判令本案诉讼费由中铁建工公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年6月6日，五矿公司（甲方）与中铁建工公司(乙方)签订编号为WKGTBJ2016060601的6.6合同，约定：乙方因自身经营需要，从甲方处采购钢材。总金额57 500 000元，并约定了钢材产品、规格、数量。还约定：物资材料数量、规格、型号在实际履行中如有调整，以双方实际履行的凭证为准。上述质量和单价为暂估重量和单价，实际结算重量以交货时双方确认的重量并由乙方签字的《收货确认书》为准。实际结算金额按照实际结算重量乘以订货当天双方签字订货单含税单价计算确定。乙方应当场验收，并在《收货确认书》上签字确认。结算时间：二个月（自然日60天），付款时间：以甲方向钢厂付款的进度和时间为准，乙方在甲方向钢厂付款后二个月（自然日60天）内向甲方支付货款。如甲方以现款电汇方式向钢厂付款，则乙方应在付款期限内以电汇方式向甲方付款；如甲方以银行承兑方式向钢厂付款，则乙方应在付款期限内以银行承兑汇票方式向甲方付款。结算价格为订货单载明的基础价格乘以1.022；乙方未按期足额付款的，每逾期一日，应承担逾期付款部分每吨每天1.5元的加价款。乙方预留签收人签字以及印鉴：鲍某某。乙方指定以上签收人在《收货确认书》、《对账单》上签字视为有效。如有变更，乙方及时书面通知甲方。甲方（盖章）：五矿公司处加盖有五矿公司合同专用章，乙方（盖章）处加盖有中铁建工公司合同专用章（1）。

合同签订后，中铁建工公司向五矿公司发送订货单，中铁建工公司向五矿公司出具了《收货确认书》。在案九张《收货确认书》，其中前8张均载明：根据五矿公司与中铁建工公司于2016年签订的编号为WKGTBJ2016060601的6.6合同，中铁建工公司确认收到以下货物。分别为：2016年6月21日为1957.938吨，基础价格4 537 543.59元，同年6月28日为1468.603吨，基础价格3 402 258.27元，同年7月2日为851.339吨，基础价格2 090 888.58元，同年7月20日为2564.66吨，基础价格6 119 691.36元，同年7月25日1179.401吨，基础价格共计2 901 447.04元，同年8月22日为1394.779吨，基础价格为3 863 537.83元，同年8月25日为1126.46吨，基础价格为3 419 932.56元，同年8月30日的货物为856.16吨，基础价格为2 654 096元。综上，以上货物共计11 399.34吨，基础价格共计28 989 395.23元。第9张收货确认书载明：收货日期为2016年9月25日，根据五矿公司与中铁建工公司于2016年8月25日签订的合同为WKGTBJ2016082501的合同，中铁建工公司确认收到以下货物：重量1561.24吨，基础价格4 209 103.04元。

五矿公司称诉讼请求的金额与9张《收货确认书》确认的金额略有减少，因金额不大，其自愿放弃部分权利，不再变更诉讼请求。

五矿公司向第三方采购钢材的最后一笔付款时间为2016年8月31日。一审诉讼中，五矿公司自愿放弃部分权利，将违约金的起算时间按照最后一次向钢厂付款的时间往后推2个月（自然日60日计算），即2016年10月31日。

后五矿公司与中铁建工公司又签订了多份采购合同，中铁建工公司于2016年8月至2017年1月期间，共向五矿公司支付了44 839 656.67元。中铁建工公司坚持称上述所有款项均是针对五矿公司与中铁建工公司8.8合同项下的货款，但超付了500多万，超付部分未开具发票。对于超付的原因，五矿公司称“因为中铁建工公司有拖欠货款的行为”，中铁建工公司称“因为鲍某某的原因，我们在支付上可能有算错的情况”。

一审庭审时，当问“原告你刚才核实的9张《收货确认书》上的金额是你起诉书第一项请求的金额吗”，五矿公司称“33 928 865.3元。是《收货确认书》确定的基础价格按照合同约定乘以1.022。诉讼请求的金额与当庭陈述的金额有些偏差，可能是前期统计有点错误”。当问“你要变更诉讼请求吗”，五矿公司称“不变更。我们以诉讼请求确定的金额来主张。因为金额不大，我们就放弃部分权利”。

上述九张《收货确认书》均载明：买方单位：中铁建工公司，收货人（与买方指定签收人一致）。买方单位加盖中铁建工公司业务章，收货人处有鲍某某的签字。

中铁建工公司出具的法定代表人授权书载明：致：五矿公司，本授权声明：本人张某某系中铁建工公司法定代表人。现授权型材事业部经理李某为本公司的合法代理人，在与贵单位的业务往来活动中，以我单位名义进行下列事项：合同洽谈、签订、订货联系、采购订单确认、结算事宜。授权期限：自2017年2月14日起合同履行完毕时止。同时，自2017年2月14日起，解除鲍某某各项授权委托关系，终止鲍某某所有授权权利。授权日期2017年2月14日。

五矿公司致中铁建工公司表示于2017年2月20日收到上述授权书。

北京市公安局司法鉴定中心文检鉴定书载明：2017年6月6日，杨某报案称：2016年3月至2017年7月期间，鲍某某使用伪造的中铁建工公司印章与五矿钢铁公司签订钢材购销合同，造成报案人所在公司2750万元损失。检材为：编号为WKGTBJ2016060601的6.6合同，样本为：中铁建工公司提供的合同专用章（1）。经鉴定，编号为WKGTBJ2016060601的6.6合同落款处中铁建工公司合同专用章（1）印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印的。

一审庭审中，中铁建工公司称“授权委托书是原告与被告双方于8.8合同、9月22日合同约定的鲍某某是代理人。鉴于鲍某某犯罪行为，我们就撤回了对他在这两份合同的授权”；法官问“被告授权鲍某某的起始时间”，中铁建工公司答“我们没有出具书面的授权，但是我们在签的合同里面写的是鲍某某，我们认可8.8合同约定，合同条款第18页有授权”；法官问“鲍某某涉嫌什么犯罪”，中铁建工公司答“涉嫌伪造公司印章、诈骗”；法官问“双方合作什么时候开始的”，中铁建工公司答“我们知道的是从2016年1月份开始”；问“双方是否从未更换过经手人”，中铁建工公司答“原告经手人有罗某，我方经手人是鲍某某，是否更换过不清楚”；问“被告你刚才说双方从2016年1月份就开始合作了，你方经手人是鲍某某，你解释下”，中铁建工公司答“2016年1月开始是我方向第三方采购卖给原告，当时是鲍某某经手的，但是3月份这个模式就停了，变成原告向第三方采购卖给我们”，问“一直是鲍某某经手吗”，中铁建工公司答“是的，但是下一个合作就是2016年8月8号的了”；“2016年1月之后你认可的跟五矿公司的合作当中，你方的代表始终是鲍某某吗”，中铁建工公司答“我们没有一个固定跟五矿对接的人。员工发现合作机会向我们汇报，我们就跟五矿合作。但是我们已经谈成的合作，我方经手人都是鲍某某”。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：编号为WKGTBJ2016060601的6.6合同的效力及是否实际履行。对此，该院认为：在案6.6合同、订货单、《收货确认书》、《法定代表人授权书》等证据已经形成了完整的证据链，足以证明6.6合同合法有效并已得到实际履行。关于中铁建工公司所作该合同是虚假合同，系并非中铁建工公司之间的真实意思表示，本案涉嫌合同诈骗，中铁建工公司已经向北京市公安局石景山分局报案并被受理，公安机关还做出了鉴定文书，证明犯罪嫌疑人鲍某某私刻公章的辩解，该院认为，依照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案，6.6合同签订时，鲍某某系中铁建工公司的员工，在五矿公司与中铁建工公司自2016年1月的合作当中，均是鲍某某代表中铁建工公司，2017年2月14日，中铁建工公司才以书面告知方式解除了鲍某某的授权，2016年6月6日签订合同时，五矿公司足以相信行为人有代理权。该代理行为真实有效，该合同也已得到实际履行。本案对现有事实和证据的认定已足以对双方权利义务作出判定。关于本案涉及的刑民交叉问题，该院认为，鲍某某涉嫌犯罪行为是中铁建工公司与其内部之间的问题，如认定鲍某某构成犯罪，被害方应为中铁建工公司，中铁建工公司应通过另案向鲍某某追偿，并不影响五矿公司通过合同关系向中铁建工公司追索权利。

关于对于其他合同有没有超付款项问题，应通过另案解决。

关于欠款数额，本案第九张《收货确认书》明确载明所收货物为2016年8月25日签订的编号为WKGTBJ2016082501的合同，该部分款项不能作为本案合同项下款项，如有争议，也应通过另案解决。

综上，中铁建工公司共欠付五矿公司涉案6.6合同项下货款为：第9张《收货确认书》金额基础价格4 209 103.04元，乘以1.022等于4 301 703.31元，诉讼请求的金额合计为33 251 005.96元减去4 301 703.31元等于28 949 302.65元。根据本案查明的事实、五矿公司的诉讼请求及对权利行使的自由支配，违约金起算时间应为自2016年10月31日起至实际付清之日止，每日按照17 099.01元 （11 399.34吨乘以1.5）计算。

当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。

该院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。五矿公司与中铁建工公司的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。五矿公司依约供货，中铁建工公司未依约支付货款，已属违约，应立即支付五矿公司所欠货款及依约支付违约金，但五矿公司主张的欠款金额有误，欠款金额应为28 949 302.65元，违约金的计算为每日17 099.01元，自2016年10月31日起支付至实际付清之日止。对五矿公司该范围内的诉讼请求，该院依法予以支持。中铁建工公司所作辩解，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁建工公司支付五矿公司货款28 949 302.65元，于判决生效之日起十日内付清；二、中铁建工公司于判决生效之日起十日内向五矿公司支付违约金，违约金支付标准按照每日17 099.01元，自2016年10月31日起支付至实际付清之日止；三、驳回五矿公司其他诉讼请求。

在二审审理期间，中铁建工公司向本院提交一份调查取证申请书，请求法院向北京市公安局石景山分局调取罗成、鲍某某对6.6合同签订描述的相关笔录，证明罗某、鲍某某恶意串通，谋划本次交易。

五矿公司二审未向本院提交新证据。

本院经审理查明：从2016年8月12日至2016年10月28日，中铁建工公司已给付五矿公司货款29 494 169.3元。

二审审理中，五矿公司认可一审扣除其提交的最后一张《收货确认书》的供货1561.24吨，金额是4209101.04元是履行2016年8月25日合同的款项。

本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本案争议焦点：6.6合同效力及该合同是否实际履行、履行所涉货款，中铁建工公司是否欠付货款及是否应承担逾期付款违约责任。

关于6.6合同效力，本院认为：6.6合同有双方加盖的公章及中铁建工公司的授权委托人鲍某某签字，虽然中铁建工公司认为该合同是虚假合同，并非中铁建工公司的真实意思表示，本案涉嫌合同诈骗，中铁建工公司已经向北京市公安局石景山分局报案并被受理，公安机关还做出了鉴定文书，证明犯罪嫌疑人鲍某某私刻公章签订的合同，该合同应属无效。但依照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案，6.6合同签订时，鲍某某系中铁建工公司的员工，在五矿公司与中铁建工公司自2016年1月的合作当中，均是鲍某某代表中铁建工公司，2017年2月14日，中铁建工公司才以书面告知方式解除了鲍某某的授权，故2016年6月6日双方当事人签订合同时，五矿公司足以相信行为人有代理权。至于鲍某某涉嫌犯罪行为是中铁建工公司与其内部之间的问题，如认定鲍某某构成犯罪，被害方应为中铁建工公司，中铁建工公司应通过另案向鲍某某追偿，并不影响五矿公司通过合同关系向中铁建工公司追索权利。一审据此认定6.6合同有效并无不当，中铁建工公司上诉关于鲍某某涉嫌私刻公章，其对6.6合同不知情，应属无效的相关上诉理由无事实与法律依据，本院对此不予采信。基于此，本院对中铁建工公司的调查取证申请亦不予准许。

关于6.6合同是否已实际履行。本院认为，五矿公司提交的6.6合同、订货单、出库单、过磅单、《收货确认书》、《法定代表人授权书》等证据足以证明6.6合同已实际履行。中铁建工公司上诉关于其对6.6合同不知情，也未履行6.6合同的理由与事实不符，本院对此不予采信。

关于6.6合同履行所涉货款及中铁建工公司是否欠付货款。本院认为，根据现有证据，可以证明五矿公司在6.6合同项下从2016年6月21日至2016年8月30日共向中铁建工公司供货8笔，一审认定的供货基础价格共计28 989 395.23元正确，本院予以确认。根据6.6合同约定的付款期限，中铁建工公司应从2016年8月20日起到2016年10月29日给付五矿公司相应的货款，截至2016年10月28日，中铁建工公司已给付五矿公司货款29 494 169.3元，超过五矿公司所供货物的价款，故本院认定中铁建工公司不欠五矿公司6.6合同项下的货款。虽然中铁建工公司不承认6.6合同，但从现有证据证明双方均已实际履行了该合同，由于双方2016年签订数份合同，中铁建工公司亦给付多笔款项，在双方所签合同未明确约定清偿抵充顺序的情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十条的规定，中铁建工公司所付货款应先抵充前面到期的合同款项。五矿公司主张6.6合同项下货款未支付于法无据，本院不予支持。

中铁建工公司是否应承担逾期付款违约责任。本院认为，由于6.6合同的最后一笔货物确认时间为2016年8月30日，按照6.6合同约定的付款期限，截止2016年10月29日，中铁建工公司所付款项已超过五矿公司所供货物的款项，不欠五矿公司6.6合同项下的货款，故本院认定中铁建工公司针对6.6合同不存在逾期付款行为，不应承担违约责任。

综上，中铁建工公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审大部分事实认定清楚，适用法律不当，本院予以纠正。按照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）法释［2009］5号第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初8094号民事判决；

二、驳回五矿钢铁北京有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费251 408元（五矿钢铁北京有限公司已预交104 028元），由五矿钢铁北京有限公司负担（扣除已交纳104 028元，余款147 380元于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费224 677元，由五矿钢铁北京有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　常　洁
审　　判　　员　　　阴　虹
审　　判　　员　　　秦顾萍

二○一九年十二月二十七日

法　官　助　理　　　邹　斐
书　　记　　员　　　万　晶