湖北国创高新材料股份有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终6908号

上诉人（原审被告暨原告）：湖北国创高新材料股份有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区武大园三路8号。

法定代表人：高庆寿，董事长。

委托诉讼代理人：**，湖北松之盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅梦元，湖北松之盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告暨被告）：***，男，汉族，1969年1月16日出生，住武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：***，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。

上诉人湖北国创高新材料股份有限公司（以下简称国创公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人国创公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人赵立桦经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国创公司上诉请求：撤销一审判决，改判国创公司无需向***支付经济赔偿金、2015年3月至2017年3月期间的年休假工资。事实与理由：***多次违规调度，已达到需要解除劳动合同的严重程度。***在一年时间内多次为滕春波谋取私利，致***的运输量几乎是其他车辆的二倍。在国创公司发现上述情况后，建立了微信群，要求严格按照计划调度，而***再次违规调度，明显给公司的管理、调度安排、声誉造成了重大损害，国创公司有权解除与***的劳动合同。根据一审中赵立桦提供的沥青出库明细表，证明***2016年1月8日至2月25日期间没有上班，符合寒暑假超过年休假天数的情况，不应当享受当年年休假。

***以其一审发表的意见作为答辩意见，即国创公司所称规章制度未经民主程序及公示，***的行为不属于严重违反规章制度，国创公司解除与***的劳动合同违法。***工作中未休年休假。

赵立桦向一审法院起诉请求：1.国创公司支付双倍经济赔偿金112,248元；2.国创公司支付年休假损失12,335元；3.国创公司支付双倍工资37,416元；4.国创公司支付延迟加班费144,318元、休息日加班费26,725元、节假日加班费9,868元。

国创公司向一审法院起诉请求：1.判令无需向***支付解除劳动合同赔偿金56,124元；2.判令无需向***支付2015年3月至2017年3月未休年休假工资8,520元。

一审法院认定事实：1.2004年7月8日，***与国创公司签订劳动合同一份。约定合同期限为3年，自2004年7月8日起至2007年7月8日止等。该劳动合同关于职工的工作简历部分载明，***于2002年11月至2004年在湖北国创研究所工作。2008年1月31日，***与国创公司签订第二份劳动合同。该劳动合同约定，合同期限为固定期限，自2008年1月31日起至2009年12月31日止；***的工作地点为武汉沥青材料生产基地（服从公司的临时安排），且***所在岗位执行不定时工时制等。2010年1月1日，***与国创公司签订第三份劳动合同。约定合同期限为2010年1月1日起至2013年12月31日止，共3年；国创公司聘用***从事生产主管工作，***所在岗位执行综合计算工时制等。此后，***与国创公司又签订了劳动合同一份（第四份）。该合同约定，劳动合同期限为无固定期限，自2015年11月1日起至法定终止条件出现时止；***担任国创公司安排的沥青事业部部门工作，担任操作工岗位；工作地点为武汉，国创公司安排***执行不定时工时制度。国创公司安排***每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；***税前劳动报酬为：基本工资1,550元/月，绩效工资根据公司业绩和国创公司对***的具体考核结果发放，绩效工资的发放按照国创公司的《绩效考核及分配制度》执行等。该第四份劳动合同落款处双方均没有签署签订日期。2.2017年3月18日，***向国创公司提交了一份书面报告。该报告的主要内容是解释近2年来车辆调度出现的新情况，国创公司员工***和**合资买下沥青罐车（车牌号鄂Ａ×××××）后，为什么2016年该车运输数量达到8000吨的原因等，从而表明***在调度工作中并无徇私行为。3.国创公司的主营业务是研制、生产、销售成品改性沥青，其与物流公司签订运输合同，由物流公司负责其生产的沥青的运输。2017年3月20日，与国创公司存在合作关系的武汉楚汉物流有限公司（以下简称楚汉物流公司，即上述鄂Ａ×××××罐车所挂靠的公司）向国创公司提交了一份书面情况说明。该书面情况说明的主要内容是：鄂Ａ×××××罐车挂靠楚汉物流公司名下承运国创公司沥青是应国创公司司磅员***的要求办理的，在运输和调度过程中，鄂Ａ×××××罐车确实存在多次违规的情形（即***违规多安排前述罐车运输货物）等。同年3月22日，案外人***也向国创公司提交了一份书面情况说明。该书面情况说明的主要内容是陈述***于2017年3月14日至15日违规自主调度和安排鄂Ａ×××××罐车运货的事实等。4.2017年3月21日，***向国创公司提交了一份书面检讨。该检讨书的主要内容是解释了鄂Ａ×××××沥青罐车在湖南运输时被误认为放水的问题和在黄冈运输时因倾倒乳化被当地村民以污染为由索赔20,000元的事实，以及***承担该20,000元赔偿后，国创公司分管调度的领导为帮其弥补损失多安排鄂Ａ×××××沥青罐车拖货的事实；滕春波据此向国创公司作了检讨并表示了歉意等。5.2017年3月30日，国创公司作出鄂国高材字[2017]04号关于解除***、***等同志劳动合同的决定。该决定内容为：“沥青事业部操作工滕春波违反公司规定，私自购买沥青运输车参与公司沥青运输，会同沥青事业部磅房员工***，利用职务之便违规调度，为该车辆谋取利益。该车在运输中有工地放水、私卸浮化沥青污染鱼塘、工地等待时态度恶劣等严重违规违纪事件，给公司的声誉带来恶劣影响。经研究决定：根据《劳动法》第二十五条第二、三款及《劳动合同法》第三十九条第二、三款的规定，解除与***、滕春波的劳动合同。”同日，国创公司向***发出通知一份。该通知内容为，根据鄂国高材字[2017]04号《关于解除***、***等同志劳动合同的决定》，您的工资及社保截止日为2017年3月31日，请您于2017年4月15日之前来公司办公室人力资源专员处办理有关手续。6.2017年5月4日，***（即申请人）申请劳动争议仲裁，请求裁决被申请人（即国创公司）：（一）支付解除劳动合同经济补偿金56,124元；（二）支付解除劳动合同赔偿金56,124元；（三）支付2015年3月至2015年10月31日期间未及时签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额37,416元；（四）支付2015年3月30日至2017年3月30日期间延时加班工资144,318元、双休加班工资26,725元、法定节假日加班工资9,868元；（五）支付2015年3月至2017年3月期间未休年休假工资12,335元。2017年6月23日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2017]第327号仲裁裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起十五日内支付申请人解除劳动合同赔偿金56,124元；二、被申请人自裁决书生效之日起十五日内支付申请人2015年3月至2017年3月期间未休年休假工资8,520元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。后***、国创公司均对该仲裁裁决不服，诉于法院。对有争议或一审法院认为必须特别说明的证据和事实，认定如下：1.庭审中，***主张其入职国创公司的时间为2002年11月12日，且先是在国创公司下属的湖北国创研究所工作，后转入国创公司沥青事业部工作。为此，***提交了其领取工资的银行流水单予以证明。该流水单显示***领取工资的最早时间为2003年1月。国创公司则以其2004年才开始为***办理社会保险为由，主张赵立桦入职国创公司的时间为2004年5月。2.庭审中，双方当事人均认可***离职前十二个月的月平均实发工资为3,957.8元。但离职前发放的工资中，公积金***个人应缴部分每月被扣了384元，社保个人应缴部分每月为334.85元。上述月平均实发工资3,957.8元是扣减了前述公积金和社会保险个人应缴部分后实际支付给***的金额。此外，在劳动争议仲裁庭审阶段，***与国创公司均认可***离职前十二个月的月平均应发工资（扣缴社保和公积金个人应缴部分之前）为4,633元。3.关于是否存在加班事实的问题。***主张，在2015年3月至2016年3月期间，负责调度工作的只有3个人，3个人倒班，每人每天工作8小时，每周工作7天，周末不休息；2016年4月至2017年3月期间，负责调度工作的只有2个人，2个人倒班，每人每天工作12小时，每周工作7天，周末不休息。同时，为证明存在加班的事实，***提交了2015年3月至2017年3月的销售出库明细表和证人杨某的证言。销售出库明细表不能充分看出***的上述主张成立，但证人杨某的证言可以佐证2015年3月至2016年3月期间，负责调度工作的有3个人，2016年4月至2017年3月期间，负责调度工作的只有2个人等事实。庭审中，***陈述，在只有两个人倒班期间，上班时间每周是上四天休三天或者上三天休四天。4.2016年全年，其他车辆的运货量基本上都是5,000多吨，只有鄂Ａ×××××是8,000多吨，且证人杨某也证实，鄂Ａ×××××的运货量是比其他车辆要多一些。5.关于年休假的问题。***主张其没有休过年休假，但国创公司主张，其是经营沥青行业的，每年都会有一段时间不用上班。其中，销售出库明细表可以证明2016年1月8日至2月25日没有上班，这段期间超过了年休假20天，因此无需再安排休年休假。***则主张，前述期间属于设备维修期，虽然没有调度拖运沥青的记录，但会安排拖运其他的货物。因此，前述期间都处于上班的状态，没有休假。6.2015年8月10日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局向国创公司出具武人社东许准（2015）69号准予行政许可决定书，对于国创公司提出的关于在公司部分岗位实行不定时和综合计算工时工作制的行政许可申请，决定予以准许，且本行政许可有效期为一年等。2016年8月11日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局再次向国创公司出具武人社东许准（2016）82号准予行政许可决定书，对于国创公司提出的关于在公司部分岗位实行综合计算工时工作制的行政许可申请，决定予以准许，且本行政许可有效期为一年等。

一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有四：一是国创公司是否应向***支付违法解除劳动合同赔偿金的问题；二是国创公司是否应向***支付未及时签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题；三是国创公司是否应向***支付年休假工资的问题；四是国创公司是否应向***支付延时加班、休息日加班及法定节假日加班工资的问题。关于争议焦点一，从本案查明的事实看，***确实存在将其同事***等购买的罐车推荐给国创公司的合作物流公司，并在从事运输车辆调度时让***等购买的罐车多拖沥青的事实。虽然***在前述事实中存在一定程度的徇私或违规，且会给国创公司造成不良影响，但国创公司并未提交相应的规章制度证明存在前述行为即应给予解除劳动合同处理；同时，***的徇私行为虽然存在一定的过错，但并未给国创公司造成重大损失，该行为并未严重到必须给予解除劳动合同处理的严重程度。因此，国创公司以***利用职务之便违规调度，为该车辆谋取利益等为由解除与***之间的劳动合同，没有充分的事实依据、规章制度依据和法律依据，属于违法解除。***有关要求国创公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持；对国创公司有关判令其无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。赔偿金的数额经核算后高于***主张的金额112,248元，故以***主张的金额为准予以确定。关于争议焦点二，国创公司不应向***支付未及时签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。主要理由是：1.从本案查明的事实看，虽然国创公司与***签订的四份劳动合同在时间上并不是完全连续的，且直到签订第四份劳动合同时才签订了无固定期限劳动合同，但因签订第三份劳动合同是***本人签订的，在其未能提交充分的证据证明签订该第三份劳动合同不是其真实意思表示的情况下，仅能认定***在签订上述第三份劳动合同时是同意签订固定期限劳动合同的。因此，在签订上述第三份劳动合同时，国创公司与***签订固定期限劳动合同并无不当。2.第四份劳动合同落款处双方均没有签署签订日期，并不清楚签订该第四份劳动合同时是否就是第三份劳动合同期满的时间；即使从第四份劳动合同约定的无固定期限起始时间为2015年11月1日判断，第四份劳动合同与第三份劳动合同在时间上并未完全衔接，签订第四份劳动合同可能确实存在延迟签署的情形，但延迟签署第四份劳动合同即无固定期限劳动合同的行为，并未给***应享有的签订无固定期限劳动合同的权利造成实质损害，***要求签订无固定期限劳动合同的权利也已得到保护。因此，***有关要求国创公司支付未及时签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，国创公司并未能提交充分的证据证明其安排***休过年休假，因此其应向***支付未休年休假工资。从本案***申请劳动争议仲裁时提出的该项主张看，赵立桦仅主张2015年3月至2017年3月共计两年的年休假工资。该两年的年休假工资经核算后高于***主张的金额12,335元，故以***主张的金额为准予以确定。关于争议焦点四，***提交的证据不足以证明其在工作日存在延时加班以及休息日和法定节假日均存在加班的事实，也不足以证明国创公司应向其支付延时加班工资144,318元、休息日加班工资26,725元和法定节假日加班工资9,868元，故对***的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、国创公司于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金112,248元；二、国创公司于判决生效之日起十日内向***支付2015年3月至2017年3月期间的年休假工资12,335元；三、驳回国创公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，各减半收取5元，由***（已准予免交）与国创公司各自负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于国创公司是否应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。国创公司上诉主张其解除与***的劳动合同符合法律规定，***严重违反公司的规章制度。劳动者应遵守的用人单位规章制度，通常应由用人单位通过民主程序制定，并向劳动者进行公示，以便于劳动者遵守，也利于用人单位管理，对于劳动者违反规章制度的后果和应承担的责任，也应一并作出明确规定，作为用人单位对劳动者进行管理直至解除劳动合同的制度依据。本案中，对于***从事的调度工作，国创公司并无具体的制度要求，未设置监管流程，未规定处罚措施。在国创公司发现***的调度工作存在异常情况后，只是建立了微信群，既未采取措施对***的调度行为进行有效监管，也未向***明示违规调度将导致解除劳动合同的后果，也没有证据证明***的该行为对国创公司造成了哪些具体损失。因此，一审在认定***的行为存在一定程度的徇私或违规的同时，认定国创公司以此为由解除与***的劳动合同缺乏依据，属于违法解除，并无不当。国创公司应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于***的年休假工资。***一审中主张2016年1月8日至2月25日期间其正常上班，虽没有沥青出库明细表，但从事了其他工作。国创公司作为用人单位仅依据***提供的沥青出库明细表主张***未上班，依据不充分，国创公司亦无证据证明2016年1月8日至2月25日期间放职工寒假或放假冲抵年休假，国创公司主张赵立桦不应享受年休假，本院不予支持。

综上所述，国创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北国创高新材料股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长梅飚

审判员*浩

审判员***

二〇一八年十月十日

法官助理吴利

书记员***