刘康群、青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0112民初12258号

原告：刘康群，男，1968年6月6日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：李先慧、周兴林（均系特别授权代理），山东盛强律师事务所律师。

被告：青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司，住所地：青岛市市南区。统一社会信用代码9137020274035260XC。

法定代表人：法磊，董事长。

委托诉讼代理人：戴军、乔莺（均系特别授权代理），山东谦德律师事务所律师。

被告：董星，男，1964年4月29日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：戴军、乔莺（均系特别授权代理），山东谦德律师事务所律师。

第三人：高长永，男，1971年1月11日出生，汉族，户籍地：南京市六合区。现住济南市市中区。

原告刘康群与被告董星、青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司（以下简称汉唐公司）建设工程合同纠纷一案，诉前刘康群向本院提出财产保全申请，并提供担保，本院依法冻结汉唐公司对济南三川生态旅游开发有限公司享有的破产债权50万元。本院于2021年12月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年12月17日第一次公开开庭进行了审理，原告刘康群及其委托诉讼代理人李先慧、周兴林，被告董星、汉唐公司的共同委托诉讼代理人戴军到庭参加诉讼。案件审理过程中，本院依法追加高长永作为第三人参加诉讼，于2022年2月23日第二次公开开进行了审理。原告刘康群及其委托诉讼代理人李先慧、第三人高长永到庭参加诉讼；被告董星、汉唐公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘康群向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告刘康群工程款572400元及利息（以572400元为基数，自原告第一次在历城法院提起诉讼之日即2018年10月16日起至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告董星赔偿原告刘康群各项损失共计96851元，其中第一次起诉案件受理费4617元，上诉案件受理费9234元，第一次起诉律师代理费12000元，再审裁定后原告两次委托审计公司审计费21000元，原告维权期间差旅费5万元，合计96581元；3.判令青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司承担连带付款责任；4.判令诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等各项费用均由被告承担。

事实和理由：2016年9月11日，原告与董星签订了《外墙重工施工合同》一份，合同约定刘康群为董星承包的济南市历城区花园路东首历城车管所旁边“和美大厦”从事整栋楼的外墙真石漆施工工作，合同价款每平方米65元；后又补签了外墙保温维修工程，每平方米95元，原告施工后董星没有支付工程款。刘康群于2018年10月16日，在济南市历城区人民法院起诉董星要求支付工程款，经济南历城区人民法院和济南市中级人民法院审理及再审，因刘康群缺乏证据暂时未予支持，再审认定待刘康群证据充分后可另行主张权利，现刘康群己对涉案工程再次进行了工程量造价审核。在第一次诉讼中，董星明确认可刘康群对涉案工程进行实际施工，为维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。

另，经刘康群申请，法院调取的（2019）鲁01民初3275号案件判决书及《和美大厦装饰工程造价鉴定报告》，刘康群施工的涉案工程外墙真石漆面积为6988平方米。被告债权申报数量8232.73平方米，其中北立面外墙真石漆施工两次，刘康群做了一次，故计算方式为【8232.73平方米-（2488÷2）平方米＝6988.73平方米】×65元／平方米＝454220元；刘康群施工的北立面保温工程施工面积为1244平方米（北立面真石漆保温都是两遍共计2488.57平方米，刘康群只施工一遍，故刘康群施工数量为2488.57平方米÷2＝1244.28平方米，合同单价为95元／平方米，工程价款为118180元，以上两项工程为572400元。为此，主张的工程款由485862.90元变更为572400元。同时，经了解，董星与汉唐公司是违法挂靠关系，汉唐公司在发包人破产案件中已申报了案涉工程款的债权，根据相关法律规定，申请追加汉唐公司为本案被告，承担连带付款责任。

董星辩称，一、对于原告主张真石漆外墙单价65元／平方米，保温95元／平方米无异议，但对于原告主张的工程量有异议。施工面积不应根据汉唐公司申报的破产债权的面积来计算，应根据涉案工程的外墙图纸计算，根据图纸计算，在全部完工的情况下施工面积为4693.294平方米。且按照原告自述，施工面积为5662.52平方米，还应扣除空墙面积918.85平方米，两个数字相减就是双方争议的施工面积。对于保温，原告实际施工面积为1117平方米。关于工程量，现在出现了三个数据，一个是中院在破产债权中确定的，一个是原告自己测算的，还有一个是董星自己测量的。中院在破产债权中确定的数据不能作为本案判决的依据，我方认为现在大楼还在，大楼的面积也可以测量，最公平的方法是现场测量。

二、关于原告主张的损失，被告没有赔偿义务，是原告自己造成的，因原告施工质量不合格，给被告造成很大的损失，被告保留向原告反诉赔偿的权利。

三、原告施工工程中，还有一位合伙人高长永，而高长永并没有起诉，董星已支付给原告与高长永工程款合计20余万元。汉唐公司申报破产债权837万余元，最终中院确认的破产债权是539万余元，也就是说法院实际确认了64%的破产债权，其中造成的损失部分自然包括刘康群因施工质量不合格给甲方造成的损失，刘康群所主张的工程款也应该按相应的比例承担责任。

综上，对于原告要求的工程款因其施工质量不合格，且施工的面积不能确认，不同意原告主张的诉讼请求。

汉唐公司辩称意见同董星，同时辩称汉唐公司和董星是挂靠关系，刘康群是实际施工人，在现行的法律及司法解释中没有规定实际施工人可以直接向被挂靠人要求承担支付工程款，或者要求被挂靠人承担连带支付责任的法律规定，原告要求汉唐公司承担连带支付责任，于法无据。

第三人高长永述称，2015年冬，我给董星做的案涉大楼北墙外墙保温加真石漆工程，约定包清工60元／平方米，共计1228平方米，总造价是73680元，该部分工程已结算，董星提交的2016年2月18日6万元收条，就是我收取的这部分工程款，与刘康群无关。我做完这部分工程后，因为是冬天做的，甲方怕脱落，要求全部铲除重新做，同时还要做整栋楼的外墙真石漆工程。因我与刘康群是朋友关系，我跟刘康群说又接到一个活，与其一起看的现场，刘康群看后表示要做。我在刘康群与董星之间签订的合同上签字，是作为介绍人签字，因董星将活介绍给我，我又介绍给刘康群，我作为介绍人要保证刘康群将工程做好。当时董星已经将活包给别人了，收了人家10万元材料费，也做为保证金，因刘康群愿意做这个活，我求董星将活包给刘康群，刘康群拿10万元给董星，董星将别人的10万元退回，这10万元就是材料保证金。刘康群拿10万元时，我就跟他说了这属于包工包料，他要垫付材料款、人工费，如果施工过程中出现问题后果自负，刘康群还给我出具一份保证书。施工过程中，我作为介绍人和监督人，董星付款通过我。刘康群所施工程，董星给了3万元，我给董星打了收条，我又转给了刘康群，刘康群又给我写的收条。涉案整栋楼所有外墙真石漆工程面积大约5600平方米，其中北墙需做保温共计1228平方米，工程的工序是先做保温再做真石漆。刘康群于2016年11月底撤场，原因是工程大面结束了，只留了3、4个人收尾和要钱。这时，甲方看到他做的真石漆不平整，要求维修，刘康群表示不给钱就不维修，就僵持下来。当时，工程量大部分已经做了，只有局部没有做，比如升降机部分，将没有施工的这部分去除后，就是刘康群的实际施工量。

另外，我与刘康群之间有协议，约定我从中赚取差价。再就是刘康群施工所用的吊篮是我提供的，刘康群应该向我支付这部分费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方提交的证据及陈述，本院认定无争议的事实如下：2016年3月25日，济南三川生态旅游开发有限公司（以下简称三川公司，合同甲方）与汉唐公司（乙方）签订《工程装修合同》。合同约定，工程名称为和美大厦装饰装修工程，工程地点为济南花园路历城车管所东临，工程内容为室内地面垫层、室内墙面抹灰、室内墙面涂料、室内部分轻质隔墙、室内窗口补修、室内吊顶、楼顶垫层保温层、外墙真石漆、外墙部分保温维修、地下车库入口阳光棚等；工期自2016年4月1日至2016年12月30日；工程总造价为1000万元，此价款为工程付款结算依据，最终要按实际发生的工程量计算。董星在该份合同载明的乙方（承包方汉唐公司）法定代表人或授权代表处签字。

2016年9月11日，董星（甲方）与刘康群（乙方）签订《外墙重工施工合同》，约定乙方承包甲方位于花园路东首历城车管所旁边和美大厦整栋楼外墙真石漆工程，质量经建设方验评后达到国家建设有关规定合格标准，真石漆重工按65元／平方米，工程量以工程结束后双方共同测量为准；付款方式执行甲方与建设方的合同，月进度建设方20%的进度款拨付甲方到账后，甲方即日付乙方60%，工程竣工验收合格付95%工程款，剩余5%一年后无质量问题一月内付清；如果甲方不按本合同履行，甲方应付乙方整栋楼外墙真石漆真实面积总额10%的违约金，如乙方不按甲方要求施工，乙方应付给甲方外墙真石漆总额10%的违约金。合同最后手写添加了“外墙保温维修每平方米95元”的内容。双方签订合同后，刘康群进场施工。2018年10月16日，刘康群以董星拖欠工程款485895元为由，在本院提起诉讼，案号为（2018）鲁0112民初9750号。案经审理，本院认为刘康群、董星均为自然人，无相应的施工资质，双方签订的《外墙重工施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。刘康群和董星签订的《外墙重工施工合同》虽无效，但刘康群进行了实际施工，应当获得相应的工程价款。因董星对刘康群施工质量和已完成的工程量均有异议，刘康群提出的证据亦不足以证明其工程质量合格和已完成的工程量，而刘康群在法院释明的情况下亦不同意交纳鉴定费，致使司法鉴定不能完成，刘康群应当承担举证不能的法律后果。本院于2019年9月11日依法作出（2018）鲁0112民初9750号民事判决，驳回刘康群的诉讼请求。刘康群不服提起上诉，济南市中级人民法院于2019年12月26日依法作出（2019）鲁0112民终12078号民事判决，驳回上诉，维持原判。随后，刘康群向济南市中级人民法院申请再审，再审理由为有新证据推翻原审。经济南市中级人法院审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷一案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，董星对刘康群施工的工程质量、工程量均有异议，涉案工程需要鉴定，原审中刘康群因未交纳鉴定费用，导致涉案工程造价无法确定，依法应承担举证不能的责任。因当事人均认可由申请人对涉案工程进行施工，申请人刘康群可在证据充分后另行向法院主张权利。申请人刘康群对本案的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的再审情形。济南市中级人民法院于2020年7月23日依法作出（2020）鲁01民再申423号民事裁定，驳回申请人刘康群的再审申请。

2020年10月26日，刘康群又向本院提起诉讼，要求董星支付工程款485635.45元，案经受理并开庭后，刘康群撤回起诉，本院依法做出（2020）鲁0112民初8342号民事裁定，准许刘康群撤回起诉。

2018年8月19日，济南市中级人民法院裁定受理三川公司破产清算的申请，2019年12月4日裁定破产清算，在此期间，汉唐公司对工程款进行了债权申报。因破产管理人对汉唐公司申报的债权不予确认，2019年9月12日，汉唐公司向济南市中级人民法院提起诉讼，要求确认汉唐公司享有三川公司破产债权8379903.95元。该案案号为（2019）鲁01民初3275号。该案经审理认定，汉唐公司与三川公司签订《工程装修合同》后，汉唐公司组织施工，施工了外墙装修和部分内部装修，但三川公司未付款，涉案的和美大厦整体工程自2017年已经停工。在庭审中，双方就涉案工程量和工程款发生了争议。经双方商定，委托山东正华工程造价咨询有限公司就涉案工程造价进行了鉴定，该咨询公司于2020年1月13日作出《和美大厦装饰工程工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为5398146.97元。济南市中级人民法院于2020年4月29日依法作出（2019）鲁01民初3275号民事判决，确认汉唐公司对三川公司享有债权6477776.36元（包括20%的违约金）。

对于当事人产生争议的问题，本院查明：

一、关于第三人高长永与刘康群、董星之间的法律关系。经审理查明，《外墙重工施工合同》首页甲方处由董星签字，乙方处由刘康群签字，合同尾页董星在甲方代表处签字，高长永在乙方处签字，刘康群在乙方代表处签字。高长永参加诉讼后，述称其在合同上签字是作为监督人和介绍人的身份签字。刘康群认可高长永述称其是合同介绍人的身份，汉唐公司及董星不予认可，共同辩称，高长永认可和美大厦外墙先由他施工，后高长永引进刘康群并共同与董星签订了《外墙重工施工合同》，高长永在乙方处签字，刘康群在乙方代表处签字，也就是说如果没有高长永的参与，董星不会同意刘康群参与到施工中，高长永与刘康群是共同承包人。对此本院认为，高长永虽然在合同尾页乙方处签字，但董星、刘康群已在合同首页甲、乙方处分别签字，且根据第三人高长永的述称，结合（2018）鲁0112民初9750号民事判决书认定的事实，本院认定董星与刘康群是《外墙重工施工合同》的合同相对方，高长永是合同介绍人和监督人。

二、关于刘康群的实际施工量。本院查明，刘康群为案涉工程提起三次诉讼，第一次诉讼，刘康群主张外墙真石漆施工面积为5663平方米，外墙保温施工面积为1240平方米。在该次案件庭审中刘康群陈述，2016年9月11日签订合同当天进场，施工到当年12月底，因南立面有一个吊篮无法继续施工，只剩下这块没有做，大约100平方米；施工范围是整栋楼的外墙真石漆，北立面原已做保温，拆除后重新做的保温；向法院提交的工程量清单系自行测量。第二次诉讼，刘康群以其自行委托的建设项目管理公司出具的审核报告为据，主张真石漆施工量为5679.84平方米，北立面保温施工量为1228.14平方米。本次诉讼，刘康群以（2019）鲁01民初3275号案件中，关于和美大厦工程鉴定结果中涉及的外墙真石漆及保温作为其施工量。三次诉讼，汉唐公司对于刘康群主张的工程量均不予以认可，要求以现场测量为准。刘康群不同意现场测量，认为涉案工程已经过了司法确认，且即便现场测量也需要具备相应资质的专业测量人员进行，否则不具有客观性和合法性；且之前诉讼主张的施工面积是暂计，该面积没有经过被告的确认，（2019）鲁01民初3275号案件中的鉴定报告鉴定的数量与被告提交的相关签证单确认的数量相互印证，为此应以司法鉴定报告为准。

经本院调取（2019）鲁01民初3275号案件的卷宗材料，在该案中汉唐公司关于外墙真石漆及外墙保温，向法院提交两份工程结算签证单。其中真石漆的签证单载明：外墙真石漆（其中北立面外墙真石漆共做了两次），数量为8232.73平方米。保温的签证单载明：北立面外墙保温，数量为2488.57平方米。在签证单上还特别注明：因北面墙面临花园路，甲方为响应政府市容在零下6、7度的情况下让我们加热施工，等温度合适时，在（再）拆掉重新施工，甲方承担一切费用（真石漆、保温都是做两遍）。两份签证单上监理单位签字、盖章，建设单位项目负责人及经办人签字。山东正华工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中，亦将上述两份签证单作为鉴定依据。关于北墙保温及真石漆重复施工的问题，签证单载明的内容与第三人高长永的述称能够相互印证，结合刘康群在前两次诉讼中的陈述，足以认定如下事实：和美大厦北墙（临花园路）保温加真石漆工程先由高长永施工，因系冬天施工，甲方要求拆除重做。高长永介绍刘康群与董星签订施工合同，刘康群的施工范围是，整栋楼的外墙真石漆，其中北墙系先拆除高长永施工部分，重新做保温及真石漆。在本次诉讼中，董星提交一份刘康群自行测量的施工面积计算表，该表显示总面积为5662.52平方米，扣空面918.85平方米。刘康群认可该表是其向董星提交，主张该数据是在董星不配合结算的情况下，刘康群无奈自行计算的，认可扣空面是指应扣除的窗户面积。

三、关于董星已付工程款数额。董星为证实其已支付的工程款数额，提交如下证据：2016年2月18日，高长永出具的收到和美大厦外墙人工费6万元收条；2016年3月6日，高长永出具的收到人工费1万元收条；2016年9月11日，高长永出具的1000元借条；2016年9月18日，高长永出具的收到工程款3万元收据；2016年10月18日，刘康群出具的收到和美大厦外墙真石漆工程款3万元收条复印件；2017年1月25日，高长永出具的吊篮租金费31500元借条。经质证，刘康群对于高长永出具的收条或借条均不认可，认为与本案无关。认可案涉工程只收到3万元工程款，是高长永向其支付，收条是给高长永出具的。高长永对于其签字的收条或借条的真实性均无异议，述称2016年2月18日收到的6万元是其施工的北墙工程款，与本案无关；2016年3月6日收到的1万元是之前干的，与本案无关；2016年9月11日借条是个人借条，与本案无关；2016年9月18日收到的3万元工程款是案涉工程的款项，已于2016年10月18日转付给刘康群，刘康群向其出具收条，收条原件在高长永处；2017年1月25日的吊篮租金是案涉工程所需的费用，是向吊篮所有人出具的借条，当时约定由董星从应付给刘康群的工程款中支付。经审查上述证据，董星与刘康群之间签订施工合同的时间为2016年9月11日，高长永在此之前收到的款项与本案无关，对其证明力本院不予认定。对于2017年1月25日高长永出具的吊篮租金借条，因借条系高长永向董星出具，高长永在本案中的身份是介绍人不是合同相对方，且刘康群对董星拟证明的问题及对高长永关于吊篮费自董星应付工程款中扣除的述称均不予认可，高长永出具的该份借条不应作为董星支付的工程款。董星辩称2016年9月18日支付给高长永3万元工程款，2016年10月18日支付给刘康群3万元工程款，但仅提交了2016年9月18日的收条原件，2016年10月18日刘康群出具的收条原件在高长永处，高长永的述称与刘康群的陈述可以相互印证，为此，本院认定就案涉工程，董星通过高长永向刘康群支付工程款3万元。

另查明，董星与刘康群签订合同后，董星向刘康群提供14万元的真石漆材料，刘康群支付给董星10万元，尚欠材料款4万元。庭审中，刘康群表示同意将该笔材料款自工程款中扣减。

四、关于董星与汉唐公司之间的法律关系。庭审中，董星与汉唐公司均认可双方之间系挂靠关系。汉唐公司提交该公司与董星之间签订的工程承包协议书，该协议约定汉唐公司将在三川公司处承接的和美大厦装饰装修工程承包给董星，董星自愿成为该项目的责任制承包方，合同工期自2016年4月1日至2016年12月30日，合同价款为1000万元。双方对于管理费的收取及有关税金进行了特别约定，对于工程款约定为业主工程款到达汉唐公司账户后，汉唐公司按比例扣除管理费、企业所得税、税金及双方约定的应扣除费用后，收到董星出具的增值税发票后支付。庭审中，汉唐公司陈述：董星承接三川公司的工程时，汉唐公司并没有实际参与，三川公司破产后，董星申报债权需要挂靠公司，就找到了汉唐公司，且在承包协议中也明确约定汉唐公司只收取管理费；董星作为实际施工人，以汉唐公司的名义与三川公司签订的合同。经质证该承包协议，刘康群认为该承包协议是汉唐公司与董星之间的内部约定，且协议也未签署时间，对其真实性不予认可。刘康群主张汉唐公司认可与董星是挂靠关系，双方之间的挂靠违反了法律的强制性规定，应属无效，要求汉唐公司承担连带责任。

另查明，在三川公司破产清算案件中，对于汉唐公司申报的工程款债权，除本院冻结的50万元外，其余债权汉唐公司均已得到分配。

本院认为，关于刘康群与董星之间签订的《外墙重工施工合同》的效力问题，生效民事判决已作出认定，因双方均为自然人，无相应的施工资质，双方签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求对照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然董星及汉唐公司以刘康群所施工程存在质量问题，双方未对工程量确定为由提出抗辩，且案涉工程未经竣工验收，但是本院认为，刘康群与董星之间的《外墙重工施工合同》源自于汉唐公司与三川公司签订的《工程装修合同》，因三川公司破产，双方之间签订的合同已解除，汉唐公司通过诉讼程序，对其实际施工的部分已得到确认，刘康群施工部分也已包含在内。鉴于本案实际，刘康群要求董星支付工程款，有事实及法律依据。董星对于刘康群主张的合同单价无异议，对于其主张的工程量产生争议。刘康群在（2018）鲁0112民初9750号案件中因未申请司法鉴定被判决驳回诉讼请求，作为合同相对方的董星不与其结算是形成诉讼的根本原因。董星要求实际测量工程面积，刘康群不同意测量，双方对此未达成合意的前提下，测量工作无法进行。刘康群要求以（2019）鲁01民初3275号案件中的鉴定报告为据，确定其工程量，并要求汉唐公司承担连带责任。本院认为，本案应根据各方当事人的举证质证及当庭陈述，确定刘康群的实际施工量，以解决双方的矛盾纠纷。为此，本案争议焦点为：1.刘康群实施的楼体外墙真石漆及北墙保温工程量的确定；2.汉唐公司与董星之间的法律关系及责任承担。

关于焦点一，本院认为，首先，根据前述认定，刘康群进场施工前，第三人高长永已对案涉楼的北墙进行了保温及真石漆施工，（2019）鲁01民初3275号案件中，汉唐公司提交的签证单包含有高长永的施工量。且汉唐公司与三川公司之间是另一法律关系，刘康群以（2019）鲁01民初3275号案件鉴定报告中确定的工程量作为其施工量显然不妥。其次，刘康群施工后，自行测量并向董星提交的施工面积计算表显示，整栋楼外墙总面积为5662.52平方米，应扣除空面918.85平方米。刘康群计算的外墙总面积为5662.52平方米，与第三人高长永陈述整栋楼外墙真石漆全部干完面积大约5600平方米基本吻合。刘康群最初向董星提交的施工面积计算表应符合客观实际。再者，刘康群提交的该份计算表所载明的施工面积未超出汉唐公司向三川公司主张的真石漆施工面积。综上分析，刘康群在形成诉讼前向董星提交的工程量计算表应是其真实意思表示，对于董星提交的该计算表可以作为双方之间的结算依据。根据该计算表，扣除空面后的真石漆面积为4743.67平方米。董星提交施工现场照片，证实因现场安装升降机，被升降机遮挡的部分没有施工，高长永亦表述刘康群还有部分施工面未做。对于未施工的部分应予扣除。在（2018）鲁0112民初9750号案件中，刘康群亦陈述大约100平方米没有做。因案涉工程已于2017年停工，汉唐公司向三川公司破产管理人主张工程款债权时，所提交的证据并不能体现已扣除未施工面积，为此对于刘康群未施工部分的面积，采信刘康群在（2018）鲁0112民初9750号中的陈述，未施工面积按100平方米计算。刘康群实施的真石漆工程，应自4743.67平方米中再扣减100平方米，计4643.67平方米。关于刘康群施工的北墙保温面积，刘康群在（2018）鲁0112民初9750号中主张施工面积为1240平方米，在第二次诉讼中主张面积为1228.14平方米，高长永述称面积为1228平方米，（2019）鲁01民初3275号案件中，汉唐公司提交的签证单载明施工两遍面积为2488.57平方米，几个数据相差不大。董星辩称，刘康群施工的保温面积为1117平方米，无证据证实。结合本案实际，本院以第三人高长永述称的面积为准，即北墙保温施工面积为1228平方米。综上，刘康群施工的真石漆工程价款为301838.55元（4643.67平方米×65元／平方米），保温工程价款为116660元（1228平方米×95元／平方米），两项合计418498.55元，扣减刘康群已收到的3万元工程款，及应付董星的4万元材料款后，刘康群应获得的工程价款为348498.55元。对刘康群主张的利息，本院认为因汉唐公司对三川公司享有的工程款债权是通过诉讼的方式确认，该民事判决做出的时间为2020年4月29日，根据董星与刘康群约定的付款方式，利息应以该判决作出时间为起始日为宜。

汉唐公司辩称，其申报工程款债权8379903.95元，最终法院确认债权为5398146.97元，要求刘康群对其主张的工程款按法院确认工程款与其申报的工程款所占的比例计算。对此本院认为，（2019）鲁01民初3275号案件中，法院确认的汉唐公司工程款债权系根据其实际施工量通过司法鉴定作出，其辩称的申报债权与确定债权的比例不能作为其工程款损失，对其该项抗辩，本院不予采信。

关于焦点二，本院认为，董星与汉唐公司均认可双方之间系挂靠关系，汉唐公司与三川公司签订的《工程装修合同》约定的施工内容，与该公司与董星签订的《工程承包协议》约定的施工内容完全一致，董星作为汉唐公司的授权代表在《工程装修合同》上签字，和美大厦的施工亦由董星负责，为此，对于董星及汉唐公司关于双方系挂靠关系的表述，本院予以采信。董星虽然与汉唐公司存在挂靠关系，但董星是以自己的名义与刘康群签订施工合同，将外墙真石漆及部分保温工程分包，根据合同相对性原则，董星应承担合同的付款责任，刘康群以汉唐公司与董星之间存在违法挂靠，要求其承担连带责任无法律依据。但如前所述，刘康群实施的工程已经物化在和美大厦工程中，现三川公司破产，董星以汉唐公司名义申报的工程款债权已得到确认，其中包含刘康群施工部分。鉴于本院已根据刘康群的申请，冻结董星挂靠汉唐公司施工，以汉唐公司名义申报的破产债权，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，从维护债权人合法权益及节约审判资源的角度考虑，本院认为，汉唐公司在其受领三川公司破产债权的范围内代董星履行支付义务为宜。

刘康群将其第一次起诉案件受理费、上诉案件受理费、律师代理费、自行委托审计费及维权期间的差旅费合计96581元作为其损失，要求被告赔付。本院认为，诉讼费用败诉方承担，在第一次诉讼时，因刘康群举证不能，被法院判决驳回诉讼请求，对其主张的一、二审诉讼费损失理应由其自行承担。对其主张的律师代理费、自行委托审计费、差旅费等其他损失，双方对此无约定，且董星及汉唐公司不予认可，对于刘康群的该部分诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，对于刘康群的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：

一、董星应支付刘康群工程款348498.55元及利息（自2020年4月29日起，以348498.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

二、董星应支付刘康群诉讼财产保全责任保险费1000元；

三、限青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内，在其应分配的济南三川生态旅游开发有限公司工程款债权范围内代董星承担付款责任；

四、驳回刘康群的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8238元，减半收取计4069元，由刘康群负担806元，由董星、青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司负担3263元；财产保全费3020元，由董星、青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　　李　　　晓　　　丽

二〇二二年三月十日

法官助理　　于彩霞书记员韩欢欢