厦门鑫康迅电梯设备有限公司、志高实业（龙岩）有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽民终1339号

上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：厦门鑫**电梯设备有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路****。

法定代表人：彭穗妍，总经理。

委托诉讼代理人：赵淑婷，江苏厚良律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：志高实业（**）有限公司，住所地福，住所地福建省**市新罗区东肖镇（企管站大楼**）v>

法定代表人：程壮，总经理。

诉讼代表人：该公司破产管理人福建力涵律师事务所，住所地福建省，住所地福建省**市新罗区

负责人：张宝发，福建力涵律师事务所主任。

委托诉讼代理人：袁建斌，福建力涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。

上诉人厦门鑫**电梯设备有限公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人志高实业（**）有限公司（以下简称志高公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省**市中级人民法院作出的（2019）闽08民初495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫**公司的委托诉讼代理人赵淑婷，被上诉人志高公司破产管理人委托的诉讼代理人袁建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫**公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项或改判鑫**公司仅需向志高公司返还53760元。事实和理由，一、一审判决第二项中的545800元492040元是设备定金，一审未查明。二、本案中定金不予退还。首先，一审判决第一项判令双方之间买卖合同解除的原因是因志高公司自身经营不善进入破产程序而无法履行买方义务，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条“给付定金的一方不履行约定的债务”的情形，志高公司对于已支付的定金492040元无权请求鑫**公司返还。志高公司主张的利息损失，一审判决不应支持。其次，对于志高公司已经支付的定金，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条的规定，因不可抗力或意外事件的发生可免于定金罚则，该规定所指意外事件是指不能预见、不能克服、不能避免但又不属于不可抗力的客观情况，志高公司因债权人申请而进入破产程序应为志高公司在经营中可预见的经营风险，故志高公司进入破产程序不属于规定所指意外事件的范围，不能因此而免于定金罚则。鑫**公司不应退还定金492040元。第三、一审判决中定金转为预付款的认定错误。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，定金是对整个合同履行的担保，不可以在合同部分履行时转为预付款。故，恳请二审法院依法撤销一审判决第二、三项或改判鑫**公司向志高公司返还53760元。

志高公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）志高公司不构成违约。1、根据合同约定，志高公司已经依约支付了30%的价款，其余价款70%应根据每台电梯的实际履行情况来确定，即每台电梯要求发货后七天内支付40%、安装验收合格后七日内支付25%、质保期满后七日内支付5%。从本案来看，仅有两台电梯实际交货并安装，志高公司也支付了该两台电梯大部分的价款，仅有61130元没有支付。但由于志高公司已支付了另外9台电梯30%的价款共计606930元，足以覆盖该2台电梯的尚欠货款，因此完全可以从中予以抵扣，不会给鑫**公司造成损失，不能据此认定志高公司违约。2、本案剩余9台电梯没有履行，志高公司并不需要为此承担违约责任。理由是：第一，本案合同并未约定交货期，即使存在交货期该交货义务也在鑫**公司，造成未交货的责任也不在志高公司。第二，由于合同并未约定发货期，志高公司一直未要求鑫**公司对剩余9台电梯予以发货也不构成违约。第三，根据鑫**公司一审代理人在庭审中的陈述，其并未通知电梯生产厂家通力电梯有限公司对尚未履行的9部电梯安排生产；第四，志高公司的电梯井道只是出于安全管理的需要临时封堵，而且富士达公司提供的两部电梯分别安装在12#、14#楼，并未安装在13#楼的L10井道，志高公司并不因此存在违约行为。（二）一审判决已就本案合同价款的支付日期和金额等事实予以查明，不存在鑫**公司所称“对双方资金往来未查明”的问题。（三）在志高公司行使破产解除权后，双方应当就合同进行清算，一审法院认为鑫**公司未举证证明其存在实际损失，故对其提出的违约金、定金等破产债权不予认定是正确的。二、一审法院适用法律正确。本案属于破产衍生案件，在适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及司法解释的同时，也可适用《企业破产法》和相关司法解释，有特别规定的应当予以优先适用。所以，一审法院适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

志高公司向一审法院起诉请求：1．判令鑫**公司向志高公司返还合同价款545800元，并支付该款自起诉之日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．案件受理费由鑫**公司承担。

鑫**公司向一审法院反诉请求：1．解除双方于2012年9月20日签订的《设备采购合同》，并判令志高公司承担违约责任，其所付定金404456元不予退还；2．判令志高公司赔偿鑫**公司向通力电梯有限公司支付的设备定金损失61650元；3．判令志高公司赔偿鑫**公司向通力电梯有限公司支付的设备预付款损失171680元；4．本案的反诉费用由志高公司承担。

一审法院经审理查明以下事实：2012年9月20日，志高公司与鑫**公司签订《设备采购合同》，约定志高公司向鑫**公司采购L1-L11共11部电梯，设备总价为246.02万元。其中，合同4.1条约定：合同签订后七日内支付设备采购合同总价的30%，即738060元，其中20%为设备定金；4.2条约定：发货后七天内支付设备采购合同总价的40%，即984080元；5.1条约定：设备初定于合同前后图纸批准后通力中国工厂内备妥发运；7.1条约定：合同签订、图纸确认三天内设备开始排产，如甲方（志高公司）要求停产，双方约定按合同总价的30%赔偿损失。7.2条约定：任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应向对方赔偿合同总价的30%的违约金。合同签订后，志高公司于2012年9月29日通过其关联公司**志高动漫科技有限公司支付给鑫**公司738060元。2012年10月22日，鑫**公司与通力电梯有限公司签订《设备销售合同》，约定由通力电梯有限公司向鑫**公司设计、生产、销售L1-L11共11部电梯，设备总价为150万元。2013年5月17日，志高公司要求鑫**公司发货L8、L9两台电梯，两台电梯的合同约定价格分别为228000元和209100元，合计437100元。志高公司于当日支付了83640元，于2013年5月21日支付了91200元，于2014年1月27日支付了70000元。志高公司共支付给鑫**公司的以上款项合计为982900元。双方合同约定购销的剩余9部电梯至今未履行，鑫**公司至今亦未通知通力电梯有限公司安排生产。

2018年8月29日，**市中级人民法院作出（2018）闽08破申13号民事裁定书，裁定受理志高公司破产清算申请。2018年8月30日，**市中级人民法院作出（2018）闽08破6号决定书，指定福建力涵律师事务所担任志高公司管理人。2018年10月1日，鑫**公司向管理人申报债权总额803268.51元，其中债权本金61130元、债权利息4078.51元、违约金738060元。管理人认为鑫**公司申报的债权不能成立，且鑫**公司还应返还志高公司多支付的合同价款545800元，故提起本案诉讼。

根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案一审争议焦点为：1．志高公司要求鑫**公司返还合同价款545800元的理由是否充分？2．鑫**公司的反诉请求是否应予支持？

一审法院认为，一、关于志高公司与鑫**公司签订的《设备采购合同》是否解除的问题。志高公司与鑫**公司于2012年9月20日签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，志高公司按合同4.1条约定于2012年9月29日通过其关联公司**志高动漫科技有限公司支付给鑫**公司合同总价的30%即738060元，其中20%为设备定金。2013年5月17日，志高公司要求鑫**公司发货L8、L9两台电梯，该两台电梯的价格分别为228000元、209100元，合计437100元。志高公司于当日支付了83640元，于2013年5月21日支付了91200元，于2014年1月27日支付了70000元，加上志高公司之前支付给鑫**公司的738060元，合计支付982900元。除L8、L9两台电梯外，对于合同约定的剩余9台电梯，双方尚未履行。2018年8月29日，**市中级人民法院裁定受理志高公司破产清算申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知鑫**公司，鑫**公司亦未催告，故双方当事人签订的《设备采购合同》视为已于2018年10月30日解除。

二、关于志高公司要求鑫**公司返还合同价款545800元，以及鑫**公司提出反诉要求志高公司承担合同解除后的相关损失问题。2018年10月1日，鑫**公司向管理人申报债权总额803268.51元，其中债权本金61130元、债权利息4078.51元、违约金738060元，管理人对鑫**公司申报的上述债权不予确认。现鑫**公司在本案中提起反诉要求志高公司承担违约责任并赔偿损失。根据《最高人民法院》第五十五条的规定，管理人解除合同的，债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。鉴于志高公司与鑫**公司签订的《设备采购合同》系因管理人在破产申请受理之日起二个月内未通知鑫**公司继续履行而解除，故该合同所涉的违约金不作为破产债权，不适用定金罚则，且鑫**公司亦未举证证明其存在实际损失。因此，鑫**公司提出以双方合同约定的违约金、定金条款向志高公司主张破产债权，并要求志高公司承担违约责任的反诉主张，于法无据，一审法院不予支持。

三、关于追加当事人问题。诉讼中，志高公司申请追加电梯生产商通力电梯有限公司为本案第三人，鑫**公司亦提出同意追加以确定其实际损失。一审法院经审查认为，鑫**公司与通力电梯有限公司签订的《设备销售合同》约定，由通力电梯有限公司向鑫**公司设计、生产、销售案涉L1-L11共11部电梯。该合同虽约定了相关的违约责任和定金条款，但通力电梯有限公司至今并未向鑫**公司主张权利，且追加通力电梯有限公司参加本案诉讼亦不能在本案中一并确定鑫**公司的实际损失，故鑫**公司的实际损失尚未发生，目前无法以可能发生但尚未发生的事实来抗辩志高公司的诉讼主张。因此，一方面，本案的裁判结果并不会影响通力电梯有限公司的权益，与其没有法律上的利害关系；另一方面，未追加其为本案第三人参加本案诉讼亦不影响查清本案事实。综上，本案无需追加通力电梯有限公司为本案第三人参加诉讼，志高公司申请追加通力电梯有限公司作为第三人参加诉讼的申请，一审法院不予准许。

四、在志高公司与鑫**公司履行合同过程中，鑫**公司提出志高公司按合同4.1条约定支付给其的738060元中之20%即492040元为设备定金，扣除L8、L9两台电梯的定金，剩余未履行合同部分按比例计算的定金404456元，其不予返还。一审法院认为，根据双方合同4.1条的约定，738060元系未合同总价的30%，故其中20%的定金应为整个合同的定金，非为按比例分摊到每台电梯的定金。在双方履行L8、L9两台电梯的过程中，志高公司预先支付给鑫**公司的738060元中的20%部分的定金已转化为预付款。双方在合同履行过程中，志高公司共支付给鑫**公司款项合计982900元，扣除L8、L9两台电梯的款项437100元，剩余545800元鑫**公司已占用多年，志高公司现已处于破产清算还债程序中，其要求返还该款于法有据，一审法院予以支持。

综上所述，对于志高公司的诉讼请求，一审法院予以支持。对于鑫**公司的反诉请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，判决：一、志高公司与鑫**公司签订的《设备采购合同》于2018年10月30日解除；二、鑫**公司应在判决生效之日起十日内返还志高公司合同款项545800元，并支付该款自2019年12月2日起至还清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回鑫**公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9258元，由鑫**公司负担。一审反诉案件受理费5089元，由鑫**公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：鑫**公司应返还志高公司的货款金额。

本案中，双方当事人对于案涉的《设备采购合同》因符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定应予解除均无异议。现鑫**公司主张，志高公司2012年9月29日支付给鑫**公司的738060元中20%的款项性质为设备定金。因定金是对整个合同履行的担保，不可以在合同部分履行时转为预付款，且本案系因志高公司进入破产程序导致合同解除，该事由不属于《中华人民共和国担保法》规定的可免于适用定金罚则的不可抗力或意外事件，因此，其有权没收志高公司支付的设备定金492040元不予退还。对此，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，定金是指合同的一方当事人为担保其债务的履行而向对方给付的一定金钱。定金具有双向担保的功能。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。即：给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务，应当双倍返还定金。但与此同时，法律也规定了例外情形：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。同时，该司法解释也明确了法律另有规定或者当事人另有约定情形下可予排除适用。本案中，志高公司系因其自身经营不善导致债权人申请其破产，该事由虽不属于上述司法解释第一百二十二条规定的“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”的情形，但志高公司已进入破产程序，根据《最高人民法院》第五十五条的规定，鑫**公司对志高公司享有的债权应以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。鑫**公司认为本案仍应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定来判断其是否有权适用定金罚则，但《最高人民法院》属于专门规制破产企业的特别法，且颁布实施时间在担保法司法解释之后，根据后法优于先法、特别法优于一般法的法律适用原则，本案应当优先适用破产法的相关规定，故，鑫**公司主张对志高公司仍可适用定金罚则，不予退还其支付的设备定金，于法不符，本院不予支持。

综上所述，鑫**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9258元，由厦门鑫**电梯设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘炳荣

审　判　员　　汤仲捷

代理审判员　　蔡素洁

二〇二〇年九月八日

书　记　员　　陈燕姗