烟台银行股份有限公司与烟建集团有限公司第五建筑安装分公司、烟台华鲁电力电器有限公司执行异议之诉一审民事判决书

山东省烟台市莱山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0613民初562号

原告（申请执行人）：烟台银行股份有限公司。住所地，烟台市芝罘区海港路**号。统一社会信用代码：91370000267133961Y。

法定代表人：叶文君，董事长。

委托诉讼代理人：孙倩，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永燕，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

被告（案外人）：烟建集团有限公司第五建筑安装分公司。住所地，烟台开发区珠江路**号。统一社会信用代码：91370600865007324U。

法定代表人：于照国，总经理。

委托诉讼代理人：王金柱，山东百灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹超，山东百灵律师事务所律师。

被告（被执行人）：烟台华鲁电力电器有限公司。住所地，烟台市莱山区蒲昌路**号。统一社会信用代码：91370613726209073X。

法定代表人：朱长琪，董事长。

委托诉讼代理人：夏文科，男，烟台华鲁电力电器有限公司工作人员。

原告烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）与被告烟建集团有限公司第五建筑安装公司（以下简称烟建五公司）、烟台华鲁电力电器有限公司（以下简称华鲁公司）执行异议之诉一案，本院于2018年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙倩、王永燕，被告烟建五公司委托诉讼代理人王金柱、尹超，被告华鲁公司委托诉讼代理人夏文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告烟台银行向本院提出诉讼请求：1、准许执行被执行人华鲁公司所有的位于烟台市莱山区蒲昌路xx号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1733.92平方米中西单元1楼东户101号房屋，莱山区蒲昌路xx号、烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1732.52平方米中西单元x楼西户xx号房屋、西单元x楼东户xx号房屋、西单元2楼西户204号房屋；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年10月14日，烟台市莱山区人民法院（2013）莱商初字第99号对原告与被告华鲁公司金融借款合同纠纷一案作出民事调解书：原告对被告华鲁公司提供的位于烟台市莱山区蒲昌路xx号的抵押房产（产权证号为：烟房权证莱字第××号、烟房权证莱字第××号；他项权证号为：烟房他证莱字第L0004**号、烟房他证莱字第L0004**号）及坐落于莱山区经济开发区内的土地使用权（产权证号为：烟国用（2010）第2301号、他项权证号为：烟莱他项（2011）第11号）中的1437.06平方米的土地使用权折价或变卖、拍卖的价款享有优先受偿权。被告华鲁公司未履行生效法律文书确定的义务，原告向烟台市莱山区人民法院申请强制执行，在执行过程中查封了被告华鲁公司抵押给原告并经生效法律文书确定了优先受偿权的房产。2017年4月12日，被告（案外人）烟建五公司对执行标的提出书面异议。烟台市莱山区人民法院于2018年1月30日作出（2018）鲁0613执异4号执行异议裁定：中止对登记于被执行人华鲁公司名下的位于烟台市莱山区蒲昌路28号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1733.92平方米中西单元1楼东户101号房屋，莱山区蒲昌路26号、烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1732.52平方米中西单元4楼西户408号房屋、西单元1楼东户101号房屋、西单元2楼西户204号房屋的执行。原告认为，中止执行涉案房产没有事实和法律依据：被告华鲁公司的房产证、土地证表明其对涉案房产及土地享有所有权，被告烟建五公司无权提出执行异议，也不存在可以排除强制执行的民事权益；原告对涉案房产享有优先受偿权且已经生效法律文书确认，被告烟建五公司要求停止执行的主张不能对抗原告的优先受偿权；（2018）鲁0613执异4号裁定书认定被告烟建五公司享有物权期待权，不是物权，即使被告烟建五公司的证据属实，被告烟建五公司也仅享有债权而非物权，不能对抗原告经过登记的物权，故以房抵债协议产生的物权期待权不能阻却原告基于生效法律文书申请执行并享有优先受偿权。综上，请求法院依法裁判。

被告烟建五公司辩称，第一，其以房屋抵顶工程款的方式依法从被告华鲁公司处取得涉案房产的所有权，在涉案房产被查封之前，其已经合法占有房屋并使用至今，并且未办理过户登记的原因不在被告烟建五公司。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院不得查封涉案房产。第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八条的规定，本案情形适用第二十八条的规定，其对涉案房屋享有物权期待权，足以排除法院的强制执行，依法能够对抗原告所主张的优先受偿权。第三，其与被告华鲁公司之间在2009年3月通过协议折价将相关房屋交付给被告烟建五公司，是其行使建设工程优先受偿权的行为，不同于一般的以物抵债，足以排除法院的强制执行。

被告华鲁公司辩称，涉案房屋确由被告烟建五公司承建，并于当年以房屋抵顶工程款的形式抵顶给了被告烟建五公司，涉案房屋已经属于被告烟建五公司所有，并由被告烟建五公司占有使用至今，故不应当执行涉案房产。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查，本院认定事实如下：

一、被告烟建五公司系烟建集团有限公司(以下简称烟建集团)的分公司，无独立法人资格。2006年12月12日，烟建集团与被告华鲁公司签订了《建设工程施工合同》，烟建集团承建被告华鲁公司位于烟台莱山区盛泉西路的电力综合楼工程。工程具体由被告烟建五公司建设施工。

2008年8月，被告华鲁公司与被告烟建五公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：二、工程存在以下主要质量问题：1、三个消防通道未按照设计图纸施工；2、7处建筑物结构梁严重偏位在70-260mm之间。经双方协商将部分存在质量问题的房屋抵顶给被告烟建五公司视为以上问题已解决。三、房屋抵顶工程进度款：双方协商，被告华鲁公司将在建工程华鲁电力综合楼A西单元西户一至四层四套单元房及华鲁电力综合楼B二层（三个消防通道上）三间房屋抵顶给烟建五公司。该房被告华鲁公司在2008年年底将钥匙移交给被告烟建五公司，并在2010年底前办妥房产证、土地证及相关证件，逾期不能办理产权证被告烟建五公司可要求退房，被告华鲁公司应在2011年1月份支付原抵房款。双方确认工程竣工时间延至2008年11月30日。2008年11月30日电力综合楼工程竣工。

2009年3月10日，被告华鲁公司与被告烟建五公司签订《抵房协议》，约定：1、被告华鲁公司将华鲁电力综合楼中A西单元西户一至四层四套单元房及华鲁电力综合楼B二层（三个消防通道上）三间房屋抵顶给被告烟建五公司冲抵工程款。（1）华鲁电力综合楼中A西单元西户一至四层共计四套，单套面积68.596㎡×4套=274.384㎡×4000元/平方米。（2）华鲁电力综合楼B二层（三个消防通道上），单套面积64.49平方米×3套=193.47㎡×5500元/平方米。2、被告华鲁公司将位于莱山盛泉工业园华鲁综合楼北A西单元4楼东户、中A西单元1楼东户和4楼东户、南A西单元1楼东户和4楼东户的五套房产（每套面积120平方米，总面积600平米×2600元/平方米）以总价156万元抵顶给被告烟建五公司冲抵工程款。3、本合同签订后，被告烟建五公司即取得以上房产的相应权利，被告烟建五公司可以将以上房产全部或部分抵顶给第三方，被告华鲁公司予以配合过户，并配合被告烟建五公司与最终使用人签订抵顶协议。4、本合同签订后，被告烟建五公司应自行管理以上房产，以上房产钥匙暂由被告华鲁公司代为保管，被告烟建五公司随时领取。5、以上房产抵顶后，如被告华鲁公司有还款请求，双方可另行签订还款协议，由被告华鲁公司予以回购。但在被告烟建五公司未收到款项时，以上房产仍归被告烟建五公司所有，本协议仍然有效。协议签订后，被告烟建五公司陆续安排人员占有使用综合楼中A西单元x楼西户、x楼西户、1楼东户即蒲昌路x号西单元x楼x号、x楼x号、x楼x号房屋以及综合楼南A西单元1楼东户即蒲昌路x号西单元x号房屋。

2009年9月10日，被告华鲁公司办理了位于烟台市莱山区盛泉工业园的综合楼南A和中A的房屋所有权证。综合楼南A的房屋所有权证即烟房权证莱字第××号，载明：房屋所有权人为被告华鲁公司，坐落莱山区蒲昌路x号，建筑面积1733.92平方米，设计用途厂房，用地系工业用地；综合楼中A的房屋所有权证即烟房权证莱字第××号，载明：房屋所有权人为被告华鲁公司，坐落莱山区蒲昌路26号，建筑面积1732.52平方米，设计用途厂房，用地系工业用地。被告华鲁公司主张，其系按住宅开发建设的。

因莱山区蒲昌路x号、x号设计用途为厂房，故无法办理产权过户手续。

二、烟台银行股份有限公司莱山支行（以下简称烟台银行莱山支行）系原告的分公司，无独立法人资格。

2011年1月21日，烟台银行莱山支行（××）与被告华鲁公司（××）签订最高额抵押合同，合同编号为烟银（201153550000200004）号，约定：××自愿为××自2011年1月21日起至2013年1月21日止、与债务人办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保的最高债权余额折合人民币贰佰万元整；××同意以莱山区蒲昌路x号，建筑面积1732.52平方米及莱山区蒲昌路x号、面积1733.92平方米的厂房及土地使用权设定抵押；任一主合同项下债务履行期限届满，××未受清偿，××有权行使抵押权，并可以与××协商以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，所得价款不足以清偿本合同项下所担保的债权的，××可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用的顺序等。双方于同日办理房屋抵押登记，于2011年1月26日办理土地使用权抵押登记。

2012年1月20日，烟台银行莱山支行（贷款人）与被告华鲁公司（借款人）签订借款合同，合同编号为烟银（201253550000003006）号，约定：借款种类为流动资金；借款用于为经营周转；借款金额4000000元；借款期限为2012年1月20日至2013年1月20日；本合同项下借款的担保合同另行签订，若采用最高额担保方式的，担保合同编号为烟银（201153550000200004）号、烟银（201153550000200005）号。

上述合同履行过程中，被告华鲁公司未按照合同约定履行还款义务，原告将其诉至烟台市芝罘区人民法院。该院立案后，于2012年11月20日采取财产保全措施，查封了涉案房产及土地，后案件移送本院审理。本院经审理，于2013年10月14日作出（2013）莱商初字第99号民事调解书，确认当事人自愿达成如下协议：一、被告华鲁公司偿还原告借款本金4000000元，支付利息504581.19元（利息计算至2013年10月14日），合计

4504581.19元，于2013年12月30日前付清；二、被告华鲁公司自2013年10月15日起至2013年12月30日止，继续向原告支付利息（按照双方借款合同的约定计算）；三、原告对被告华鲁公司提供的位于烟台市莱山区蒲昌路x、x号的抵押房产（产权证号为：烟房权证莱字第××号、烟房权证莱字第××号；他项权证号为：烟房他证莱字第L0004**号、烟房他证莱字第L0004**号）及座落于莱山区经济开发区内的土地使用权（产权证号为：烟国用（2010）第2301号、他项权证号为：烟莱他项（2011）第11号）中的1437.06平方米的土地使用权折价或变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；四、案件受理费42838元减半收取21419元、特快专递费50元，合计21469元由被告华鲁公司承担。

三、上述（2013）莱商初字第99号民事调解书生效后，被告华鲁公司未履行法律义务，原告于2014年1月20日向本院申请执行。本院分别于2014年11月18日、2015年11月17日作出（2014）莱山执字第242号、第242-1号裁定：查封被执行人华鲁公司所有的位于烟台市莱山区蒲昌路x号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路x号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路x号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路x号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区盛泉西路x号（证号为烟房权证莱字第××号）房产；查封被执行人所有的位于莱山区经济开发区[证号为烟国用（2010）第2301号]土地一宗。

执行过程中，被告烟建五公司向本院提出书面执行异议，以被法院查封的涉案房屋系其所有为由，请求排除执行。2018年1月30日，本院以烟建五公司对涉案房屋享有物权期待权、足以排除强制执行为由，作出（2018）鲁0613执异4号执行裁定：中止对登记于被执行人华鲁公司名下位于烟台市莱山区蒲昌路x号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1733.92平方米中西单元1楼东户101号房屋，莱山区蒲昌路x号、烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1732.52平方米中西单元4楼西户408号房屋、西单元1楼东户101号房屋、西单元2楼西户204号房屋的执行。

原告不服上述裁定，向本院提起本案诉讼。

本院认为，执行异议之诉案件中，需要审查案外人对执行标的是否具有所有权或享有其他足以排除执行的民事权益。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，被告华鲁公司与被告烟建五公司以房屋抵顶工程款的行为不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。在法院于2012年11月20日对涉案房屋进行查封之前，被告烟建五公司于2009年3月10日通过抵顶工程价款的方式受让并陆续实际占有涉案房屋居住至今，且对于未能办理涉案房屋的过户登记手续责任并不在被告烟建五公司，被告烟建五公司对该房屋享有物权期待权。依据上述规定，被告烟建五公司就涉案房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益，能够阻却对涉案房屋的强制执行。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，被告烟建五公司与被告华鲁公司签订抵房协议，约定被告华鲁公司以房产抵顶应付被告烟建五公司的工程款，是双方当事人通过以物抵债消灭债权债务的一种方式，不属于建设工程优先受偿权的行使，故本院对被告烟建五公司以建设工程优先受偿权排除法院强制执行的抗辩主张不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

驳回原告烟台银行股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费42837元，由原告烟台银行股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　程晓娜

人民陪审员　　付　倩

人民陪审员　　初善本

二〇一八年八月二十三日

书　记　员　　任玉玲