某某、烟台银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁06民终926号

上诉人（原审被告）：***，女，1959年6月16日出生，汉族，住烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：***，山东百灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹超，山东百灵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司。住所地，烟台市芝罘区海港路**号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

原审被告：烟台华鲁电力电器有限公司。住所地，烟台市莱山区蒲昌路**号。

法定代表人：***，董事长。

上诉人***与被上诉人烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）、原审被告烟台华鲁电力电器有限公司（以下简称华鲁公司）申请执行人执行异议之诉一案，上诉人***不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：请求二审法院撤销烟台市莱山区人民法院作出的（2018）鲁0613民初561号民事判决书，依法改判为不得执行位于烟台市莱山区蒲昌路26号在烟房权证莱字第××号房屋所有权证（建筑面积1732.52平方米）项下的西单元7号（建筑面积120平方米）房屋。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为“本案情形不属于建设工程优先受偿权的行使”系认定事实错误。本案中，烟建集团有限公司第五建筑安装分公司（以下简称烟建五公司）承建的华鲁综合楼工程于2008年11月30日竣工并经验收合格，因华鲁公司无力支付工程款，2009年3月10日，烟建五公司与华鲁公司签订《抵顶房协议》，约定华鲁公司以其所有的特定房产抵顶拖欠烟建五公司的工程款，该行为属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程折价，系行使工程价款优先受偿权的合法形式，因此涉案房屋系烟建五公司在法定期限内通过以工程折价合法形式行使工程价款优先受偿权所取得的。一审法院的认定缺乏事实依据。二、一审法院认定“上诉人提出的执行异议不能阻却法院的强制执行”缺乏事实依据及法律依据。1、从烟建五公司与华鲁公司签订《抵房协议》之日起，涉案房屋上已存在的排他性权利足以排除法院的强制执行，该法律效力不因涉案房屋由烟建五公司转让给***而消失，也不因上诉人是否对涉案房屋享有所有权而受影响。2、上诉人阻止的是法院基于（2014）莱山执字第242-1号执行裁定书作出的执行行为，上诉人已提交相关证据证明：在执行行为作出之前上诉人已在烟建五公司处全款购得涉案房屋，并在涉案房屋被查封前合法占有使用，且涉案房屋未办理产权过户登记的原因不在上诉人。本案情形适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条、第28条的规定，上诉人对涉案房屋享有的物权期待权足以排除法院强制执行。3、因案件的处理结果与烟建五公司有法律上的利害关系，上诉人向一审法院申请追加烟建五公司为无独立请求权的第三人于法有据，一审法院驳回上诉人的该申请属程序违法。综上，上诉人提出的执行异议足以阻却法院的强制执行。请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。

被上诉人答辩称，第一，本案情形不属于建设工程优先受偿权的行使，不能优先于被上诉人的抵押权，烟建公司并不存在排除执行的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的是就工程折价款或者拍卖的价款优先受偿，而以房产抵顶工程款只是通过以物抵债消灭债权债务的方式，并不是行使建设工程优先受偿权。第二，上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利不能排除执行。上诉人签订书面买卖合同、支付价款、占有房产的时间均在银行抵押和法院查封之后，不符合排除执行的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉。

被上诉人烟台银行向一审法院提出诉讼请求：1、准许执行被执行人华鲁公司所有的位于烟台市莱山区蒲昌路26号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证下的建筑面积1732.52平方米中西单元7号（建筑面积120平方米）房屋；2、本案诉讼费由上诉人与华鲁公司承担。

一审法院认定事实如下：一、烟建五公司系烟建集团有限公司(以下简称烟建集团)的分公司，无独立法人资格。2006年12月12日，烟建集团与华鲁公司签订了《建设工程施工合同》，烟建集团承建华鲁公司位于烟台莱山区盛泉西路的电力综合楼工程。工程具体由烟建五公司建设施工。2008年8月，华鲁公司与烟建五公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：二、工程存在以下主要质量问题：1、三个消防通道未按照设计图纸施工；2、7处建筑物结构梁严重偏位在70-260mm之间。经双方协商将部分存在质量问题的房屋抵顶给烟建五公司视为以上问题已解决。三、房屋抵顶工程进度款：双方协商，华鲁公司将在建工程华鲁电力综合楼A西单元西户一至四层四套单元房及华鲁电力综合楼B二层（三个消防通道上）三间房屋抵顶给烟建五公司。该房华鲁公司在2008年年底将钥匙移交给烟建五公司，并在2010年底前办妥房产证、土地证及相关证件，逾期不能办理产权证烟建五公司可要求退房，华鲁公司应在2011年1月份支付原抵房款。双方确认工程竣工时间延至2008年11月30日。2008年11月30日电力综合楼工程竣工。2009年3月10日，华鲁公司与烟建五公司签订《抵房协议》，约定：1、华鲁公司将华鲁电力综合楼中A西单元西户一至四层四套单元房及华鲁电力综合楼B二层（三个消防通道上）三间房屋抵顶给烟建五公司冲抵工程款。2、华鲁公司将位于莱山盛泉工业园华鲁综合楼北A西单元4楼东户、中A西单元1楼东户和4楼东户、南A西单元1楼东户和4楼东户的五套房产抵顶给烟建五公司冲抵工程款。3、本合同签订后，烟建五公司即取得以上房产的相应权利，烟建五公司可以将以上房产全部或部分抵顶给第三方，华鲁公司予以配合过户，并配合烟建五公司与最终使用人签订抵顶协议。4、本合同签订后，烟建五公司应自行管理以上房产，以上房产钥匙暂由华鲁公司代为保管，烟建五公司随时领取。5、以上房产抵顶后，如华鲁公司有还款要求，双方可另行签订还款协议，由华鲁公司予以回购。但在烟建五公司未收到款项时，以上房产仍归烟建五公司所有，本协议仍然有效。2009年9月10日，华鲁公司办理了位于烟台市莱山区盛泉工业园的综合楼中A的房屋所有权证，即烟房权证莱字第××号，载明：房屋所有权人华鲁公司，坐落莱山区蒲昌路26号，建筑面积1732.52平方米，设计用途厂房。二、烟台银行股份有限公司莱山支行（以下简称烟台银行莱山支行）系被上诉人烟台银行的分公司，无独立法人资格。2011年1月21日，烟台银行莱山支行（××）与华鲁公司（××）签订最高额抵押合同，合同编号为烟银（201153550000200004）号，约定：××自愿为××自2011年1月21日起至2013年1月21日止、与债务人办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保的最高债权余额折合人民币贰佰万元整；××同意以莱山区蒲昌路26号、面积1732.52平方米的厂房及土地设定抵押；任一主合同项下债务履行期限届满，××未受清偿，××有权行使抵押权，并可以与××协商以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，所得价款不足以清偿本合同项下所担保的债权的，××可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用的顺序等。2011年1月21日、26日，双方依法办理了房屋及土地抵押登记。2012年1月20日，烟台银行莱山支行（贷款人）与华鲁公司（借款人）签订借款合同，合同编号为烟银（201253550000003006）号，约定：借款种类为流动资金；借款用途为经营周转；借款金额4000000元；借款期限为2012年1月20日至2013年1月20日；本合同项下借款的担保合同另行签订，若采用最高额担保方式的，担保合同编号为烟银（201153550000200004）号、烟银（201153550000200005）号。后，华鲁公司未按照合同约定履行还款义务，烟台银行将其诉至烟台市芝罘区法院，该院立案后，于2012年11月20日采取财产保全措施，查封了涉案房产及土地，查封期间为两年。后案件移送一审法院审理。一审法院经审理，于2013年10月14日作出（2013）莱商初字第99号民事调解书，确认当事人自愿达成如下协议：一、华鲁公司偿还烟台银行借款本金4000000元，支付利息504581.19元（利息计算至2013年10月14日），合计4504581.19元，于2013年12月30日前付清；二、华鲁公司自2013年10月15日起至2013年12月30日止，继续向烟台银行支付利息（按照双方借款合同的约定计算）；三、烟台银行对华鲁公司提供的位于烟台市莱山区蒲昌路26、28号的抵押房产（产权证号为：烟房权证莱字第××号、烟房权证莱字第××号；他项权证号为：烟房他证莱字第L0004**号、烟房他证莱字第L0004**号）及座落于莱山区经济开发区内的土地使用权（产权证号为：烟国用（2010）第2301号、他项权证号为：烟莱他项（2011）第11号）中的1437.06平方米的土地使用权折价或变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；四、案件受理费42838元减半收取21419元、特快专递费50元，合计21469元由华鲁公司承担。三、2013年3月28日，烟建五公司、华鲁公司及***签订《抵顶协议书》一份，同日，烟建五公司与***签订《房屋买卖协议书》，两份协议约定，华鲁公司将烟台市莱山区盛泉工业园蒲昌路26号西单元7号房产即本案争议房产即综合楼中A西单元4楼东户（建筑面积120平方米）抵顶给烟建五公司，烟建五公司按336000元的价格出卖给上诉人***，三方对于房屋现状(土地性质为工业用地，房产证为厂房，拥有房产大证)及附属设备均无异议。同日，***向烟建集团转账支付了购房款336000元并开始居住使用涉案房屋。经查，莱山区蒲昌路26号设计用途为厂房，用地系工业用地。华鲁电力主张，其系按住宅开发建设的。四、上述（2013）莱商初字第99号民事调解书生效后，华鲁公司未履行法律义务，烟台银行于2014年1月20日向一审法院申请执行。执行过程中，因查封期间即将届满，一审法院分别于2014年11月18日、2015年11月17日作出（2014）莱山执字第242号、第242-1号裁定：查封华鲁公司所有的位于烟台市莱山区蒲昌路22号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路26号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路28号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区蒲昌路20号（证号为烟房权证莱字第××号）、位于莱山区盛泉西路7-2号（证号为烟房权证莱字第××号）房产；查封华鲁公司所有的位于莱山区经济开发区[证号为烟国用（2010）第2301号]土地一宗。执行过程中，***向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年1月立案，***以被法院查封的莱山区盛泉工业园蒲昌路26号西单元7号（中A西单元4楼东户）系其所有为由，请求排除执行。2018年1月30日，一审法院以***对涉案房屋享有物权期待权，足以排除强制执行为由，作出（2018）鲁0613执异6号执行裁定：中止对登记于华鲁公司名下位于烟台市莱山区蒲昌路26号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证项下的建筑面积1732.52平方米房产中西单元7号房屋（建筑面积为120平方米）的执行。烟台银行不服上述裁定，向一审法院提起本案诉讼。

一审法院认为，执行异议之诉案件中，需要审查案外人对执行标的是否具有所有权或享有其他足以排除执行的民事权益。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，烟建五公司与华鲁公司签订了《抵房协议》，约定华鲁公司以房产抵顶应付烟建五公司的工程款，是双方当事人通过以物抵债消灭债权债务的一种方式，不属于建设工程优先受偿权的行使。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，***与烟建五公司签订房屋买卖协议，仅能体现双方买卖房屋的意思表示，不必然引起房屋权属的变动。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。涉案房产现登记在华鲁公司名下，故，从物权公示的角度来看，华鲁公司是涉案房产的所有权人，***虽然占有使用涉案房产，但在涉案房屋未完成权属登记的变更手续前，不能认定其取得涉案房产的所有权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案房产于2012年11月被法院查封，***系2013年3月购买涉案房产，其签订书面买卖合同、支付价款、占有房产的时间均为2013年，系在法院查封之后，其提出的异议不符合上述第十七条及第二十八条规定的情形。综上，对***的抗辩理由，一审法院不予采信。***对涉案房产不享有所有权，亦不享有其他足以排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议不能阻却法院的强制执行。烟台银行请求准许执行华鲁公司所有的位于烟台市莱山区蒲昌路26号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证项下的建筑面积1732.52平方米中西单元7号（建筑面积120平方米）房屋的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，判决：准许执行位于烟台市莱山区蒲昌路26号、在烟房权证莱字第××号房屋所有权证(建筑面积1732.52平方米)项下的西单元7号（建筑面积120平方米）房屋。案件受理费9800元，由***、烟台华鲁电力电器有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定事实与一审一致。

本院认为，烟建五公司与华鲁公司签订《抵房协议》，约定华鲁公司以其所有的房产抵顶应付烟建五公司的工程款，该行为是双方通过以物抵债消灭债权债务的一种方式，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿的合法形式，故上诉人主张涉案房屋系烟建五公司在法定期限内通过以工程折价的合法形式行使工程价款优先受偿权所取得的，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人***虽与烟建五公司签订《房屋买卖协议书》，并占有使用涉案房产，但涉案房产未完成权属登记变更，华鲁公司仍然是涉案房屋的所有权人，且上诉人购买涉案房产之前，涉案房产已办理了抵押登记并被法院查封，本案不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定的情形，故本院对上诉人***主张对涉案房屋享有物权期待权足以排除法院强制执行的辩解不予支持。一审法院对上诉人追加烟建五公司为无独立请求权的第三人的申请不予准许，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长孙威

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十五日

书记员***