***与倪战友、泗洪县双沟镇人民政府等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏1324民初4768号

原告：***，男，1975年7月4日出生，个体户，住安徽省芜湖市南陵县。

委托诉讼代理人：陆向红，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗州法律服务所法律工作者。

被告：倪战友，男，1976年10月17日出生，个体户，住泗洪县。

被告：泗洪县双沟镇人民政府，住所地泗洪县双沟镇。

法定代表人：徐伟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。

被告：泗洪县城乡建筑安装有限责任公司，住所地泗洪县。

法定代表人：徐家景，该公司总经理。

原告***与被告倪战友、泗洪县双沟镇人民政府（以下简称双沟镇政府）、泗洪县城乡建筑安装有限责任公司（以下简称城乡建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法适用简易程序进行审理，后本案转为普通程序，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。因原告追加城乡建筑公司为被告，本院于2017年1月26日再次公开开庭审理了本案。第一次庭审，原告***及其委托诉讼代理人张崇练，被告双沟镇政府委托诉讼代理人王乐到庭参加诉讼；第二次庭审，原告***及其委托诉讼代理人陆向红，被告倪战友，被告双沟镇政府委托诉讼代理人邵飞飞到庭参加诉讼，被告城乡建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告倪战友支付原告工程款284000元；2.被告双沟镇政府、被告城乡建筑公司承担连带责任；3.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年，双沟镇政府将泗洪县双沟镇汤南小区工程承包给被告倪战友建造，代建单位是被告城乡安装公司。被告倪战友又将汤南小区三期中的部分外墙面贴磁砖工程承包给原告施工，并与原告签订了承包合同。原告按照合同履行了义务，但被告倪战友未将原告的工程款付清，仅支付了40000元。

被告倪战友辩称：1.涉案工程没有验收，也没有最终决算，对原告主张的工程款数额不予认可；2.被告与原告已就工程款中的200000元实现了以物抵债；3.原告施工的工程存在质量问题。

被告双沟镇政府辩称：1.双沟镇政府未与原告签订过合同，亦未将工程发包给原告，双方之间没有法律关系；2.涉案工程由城乡建筑公司代建，城乡建筑公司与他人之间的合同纠纷与双沟镇政府无关，双沟镇政府从未向城乡建筑公司或原告支付过任何款项；3.涉案工程，城乡建筑公司至今未能完工交付。综上，请求判决驳回原告对被告双沟镇政府的诉讼请求。

被告城乡建筑公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的承包协议及证明，被告倪战友对该两份证据的真实性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，可以达到原告的证明目的；2.对被告倪战友提交的照片一组，该证据不能反映脱落的外墙面系由原告施工，即使系原告施工，依双方之间的承包合同，被告倪战友应在保修期内要求原告进行返工维修，故该证据不能达到被告的证明目的；3.对被告倪战友提交的购房合同及收据，因该两套房屋的所有权未转移至原告，该证据不能达到被告的证明目的；4.对被告双沟镇政府提交的代建协议、说明、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书及批复，本院对该证据的三性予以确认，能够达到被告的证明目的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：泗洪县双沟镇汤南集中居住区是泗洪县农村集中居住区之一，区域所占土地性质为集体建设用地。2012年6月26日，被告双沟镇政府与被告城乡建筑公司签订《汤南集中居住点代建协议》，协议对双方的职责及违约责任作出约定。后该工程中的三期工程，经城乡建筑公司转包，由被告倪战友实际施工，被告倪战友又将三期工程中的11幢共29个单元的外墙面贴瓷砖工程承包给原告***施工。2014年5月10日，原告与被告倪战友签订了外墙面贴瓷砖承包合同，约定：承包价格为每平米26元；总面积按实计算；完工验收合格后付至40%，余款于2014年12月31日付清；同时合同还对双方责任等事项作出约定。2015年1月29日，原告与被告倪战友进行结算，被告倪战友向原告出具证明，认可原告施工的工程总价款为294000元左右。后，被告倪战友仅向原告支付了40000元。

本院认为，原告***承接外墙面贴瓷砖工程，无相应的施工资质，其与被告倪战友之间签订的《外墙面贴瓷砖承包合同》应属无效，但原告***已按照合同要求施工，并得到被告倪战友的确认和结算，原告可以主张工程款。对于工程款的数额问题，原告与被告倪战友均认可原告施工总工程款为294000元，且已支付40000元，尚欠254000元，故本院对该数额予以确认。被告倪战友辩称，原告尚有部分车库层未施工，主张未施工部分的价款应从工程总价款中扣除，但其未能提供证据证明原告未施工部分的面积数额，本院对其抗辩不予采信；被告倪战友又辩称其欠付原告的工程款中，有200000元已通过汤南康居示范村30幢2单元204室、31幢1单元401室两套房屋抵偿（每套10万元），因该两套房屋的产权未转移至原告，故对被告倪战友的该项抗辩，本院亦不予采信。

对于被告双沟镇政府应否对被告倪战友欠付原告的工程款承担连带责任，本院认为，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人的职责应至少包括“支付价款、接收工程、交付使用”。本案中，被告双沟镇政府作为甲方与被告城乡建筑公司作为乙方签订的代建协议，系双方真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效。通过代建协议中关于甲、乙双方职责的约定“甲方提供集体土地交由乙方承建；乙方按照使用的土地亩数向甲方交纳补偿费（每亩5万元）；工程建成后，由甲方派人协助乙方销售，所得房款直接用于工程建设。”可知被告双沟镇政府并不是《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条所指的“发包人”，故原告依该条款主张双沟镇政府承担责任不能成立，本院不予支持。

对于被告城乡安装公司应否对被告倪战友欠付原告的工程款承担连带责任，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》，建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。本案中，城乡建筑公司作为汤南小区工程的总承包单位，违反法律规定转包，被告倪战友承接到汤南小区三期工程后又将其中部分外墙面贴瓷砖工程承包给原告施工。故原告作为实际施工人，主张被告城乡建筑公司对被告倪战友欠付原告的工程款承担连带责任，于法有据，本院予以支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告倪战友支付原告***工程款254000元，于本判决发生法律效力之日起10日履行完毕；

二、被告泗洪县城乡建筑安装有限责任公司对以上款项承担连带责任；

三、驳回原告***对泗洪县双沟镇人民政府的诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5560元，由被告倪战友负担5110元，原告***负担450元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费5560元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。

审　判　长　　孙仲洪

代理审判员　　郭东苗

人民陪审员　　乔家胜

二〇一七年六月二十九日

书　记　员　　胡晓凡

附录一：本案证据目录

原告***提供的证据及证明目的：

1.承包合同一份，证明被告倪战友将双沟镇汤南小区三期工程外墙面贴瓷砖工程承包给原告施工，同时合同约定了工程单价为每平米26元。

2.倪战友出具的证明一份，证明2015年1月29日，经结算，被告尚欠原告的工程款数额。

被告倪战友提供的证据及证明目的：

1.照片一组，证明原告施工的工程存在质量问题。

2.销售合同两份及收据三份，证明被告倪战友以房屋抵偿欠付原告的工程款。

被告双沟镇政府提供的证据及证明目的：

1.代建协议一份，证明被告双沟镇政府与城乡建筑公司之间存在代建关系。

2.说明、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书及批复各一份，证明涉案工程用地的性质。

附录二：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。