湖北梦霓建筑工程有限公司与襄阳路桥建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民事判决书 (2023)云34民终305号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北梦霓建筑工程有限公司，住所地湖北省天门市佛子山镇佛山大道17号，统一社会信用代码91429006695116885D。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：***，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳路桥建设集团有限公司，住所地襄阳市襄城区环城路11号，统一社会信用代码9142060074179344XM。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北长久律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人湖北梦霓建筑工程有限公司（以下简称梦霓公司）因与被上诉人襄阳路桥建设集团有限公司（以下简称襄阳路桥公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2023）云3423民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梦霓公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人襄阳路桥公司委托诉讼代理人***通过远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。 梦霓公司上诉请求：1.请求维持一审判决第一项、第三项、第四项，撤销一审判决第二项、第五项，改判襄阳路桥公司赔偿梦霓公司经济损失1,093,812元；2.本案一、二审诉讼费由襄阳路桥公司承担。事实与理由：一、关于鉴定意见书中的除安全围栏外的安全生产费584,104元、工程管理费20,000元、保通费40,000元、电信设施的提供、维修与拆除费8977.2元合计653,081.2元，梦霓公司认为襄阳路桥公司至少应按80%即522,464.96元支付给梦霓公司。梦霓公司与襄阳路桥公司签订的是《劳务分包合同》，案涉工程中的劳务部分和机械部分都是由梦霓公司实际组织施工，在案涉合同解除前，前期相关配套设施及案涉工程量都是由梦霓公司完成的，襄阳路桥公司基本没有做什么，包括施工场地的相关技术人员也是梦霓公司安排，梦霓公司相当于“实际施工人”的地位，因上述费用主要属于实际施工人在施工过程中产生的相关费用，发包方已经核定支付给了襄阳路桥公司，其中由其获得20%的类似管理费费用也是公平合理的，根据公平原则，梦霓公司应将上述费用80%支付给梦霓公司。二、根据本案中的三期结算报表显示，截止2019年6月20日，发包方给襄阳路桥公司核定了施工环保费27,000元、供水与排污设施费54,000元、承包人驻地建设费243,000元合计324,000元，这些属于实际施工人在施工中所产生的相关费用，上述施工都是由梦霓公司完成的，根据公平原则，襄阳路桥公司应将上述费用支付给梦霓公司。三、襄阳路桥公司单方解除合同应属于违约解除，最低应赔偿由此给梦霓公司造成的相关损失1,093,812元。双方签订的《劳务分包合同》中虽约定了“若乙方公司不满足合同要求”时，承包人有权单方面终止合同，但这里的工期是总工期，而不是某个工程节点的工期，本案合同约定的工期为750日，而本案合同签订后的实际施工时间只有200天左右，远远没有达到合同中约定的工期，且一般前期基础工程施工时间长一些，后面工程都比较快。再者，前期施工缓慢主要原因是襄阳路桥公司没有未按约定支付工程款，因资金不到位导致其提供的施工材料不及时造成，客观原因主要是发包方增加了工程量，施工现场条件所限，总之不是梦霓公司的原因造成的。襄阳路桥公司仅凭自己的想象就单方解除合同应属于违约解除，襄阳路桥公司在给梦霓公司发送律师函要求在收到律师函三日内组织足够人力、物力进场施工并保证在三十日内赶上施工计划，却又在时隔一天后就单方解除合同，明显是一种违约行为，因其擅自解除合同造成梦霓公司损失，襄阳路桥公司应予以赔偿。梦霓公司在前期投入了大量的人力及物力，光是人工工资和机械费用就已支付了4,392,354元，而襄阳路桥公司只支付了3,298,542元，就算不考虑梦霓公司应得利润，梦霓公司还亏损了1,093,812元，这还不包括梦霓公司因资料遗失或证据欠缺无法证明的其他费用支出、因此，襄阳路桥公司因违约解除合同，最低应赔偿由此给梦霓公司造成的损失1,093,812元。 襄阳路桥公司辩称，梦霓公司上诉没有新的证据，上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求，维持原判。首先，梦霓公司没有新的证据推翻一审法院的认定的内容，上诉请求不成立。其次，襄阳路桥公司单方解除合同合法有效。梦霓公司于2019年7月24日收到《关于解除与贵公司维西县***大桥劳务分包合同的函》并签收，之后没有提出异议，且在解除合同之前已停工两个月之久，并撤出工地，更没有向法院请求确认解除合同效力。因此襄阳路桥公司解除合同合法有效。梦霓公司工作人员***参加2019年1月16日***澜沧江大桥施工进度协调会议并在纪要上签字，梦霓公司收到2019年2月23日《关于责令***桥梁工区加强管理保证工期节点的通知》《湖南君见律师事务所律师函》等文书，上述文件约定3号、4号主桥墩基于2019年5月1日、5月25日完工，因梦霓公司不组织人员和设施积极施工，造成工期严重超期，且存在重大安全隐患，导致业主停止支付襄阳路桥公司整个项目工程款，梦霓公司构成重大违约，襄阳路桥公司依据合同第22条约定解除合同，依法有据。第三，梦霓公司的上诉事实与理由没有证据支持，一审中还存在不应当计算给梦霓公司及襄阳路桥公司多支付的情况。《安全用品及设施采购合同》签订时间为2019年12月31日，但实际购买安装时间为2019年年初，公证书中对现场安全设施进行了确认，能够证实襄阳路桥公司相关安全设施已经投入使用，涉及金额46,520元就是本案的前期费用，应当认可襄阳路桥公司已支付。补充鉴定内容中，确定性意见相关配套设施前期费用合计：390,249.71元，相关配套设施前期费用应该分摊到整个项目过程中，只有在项目全面完工后才能计入，但实际情况上梦霓公司只完成了总工程量的5.8%，故该部分金额应按照390,249.71×5.8%＝22,927.77元计算。该部分计算多了，应当予以扣除。97,200元征地补偿款，梦霓公司只支付了17,280元。其他费用由襄阳路桥公司支付，一审判决已给梦霓公司多结算了费用。一审判决确定除安全围栏外的安全生产费584,104元，工程管理软件费2000元，保通费4000元，电信设施费用8922.2元，不能计入梦霓公司安全生产经费，此部分费用应按照完成产值比例计算5.8%。第三期计量是为了加快项目生产与业主沟通后提前支取的安全生产经费80%，实际上梦霓公司根本未投入相关费用。 襄阳路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除襄阳路桥公司及其分公司与梦霓公司签订的《劳务分包合同书》；2.判令梦霓公司退还襄阳路桥公司277万元，并自2019年5月2日起按每延期一日支付合同总金额5%的违约金，违约金总额暂计算为367.7万元，合计644.7万元；3.诉讼费由梦霓公司负担。 梦霓公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令襄阳路桥公司立即向梦霓公司支付拖欠的劳务工程款77万元，并赔偿各项经济损失200万元；2.本案的诉讼费和反诉费用由襄阳路桥公司承担。 一审法院认定事实：2017年年底，维西傈僳族自治县人民政府与中南勘测设计公司签订《***澜沧江大桥及**澜沧江大桥工程总承包（EPC）合同》，将***澜沧江大桥及**澜沧江大桥建设项目委托给中南勘测设计公司进行工程总承包建设。2018年6月13日，中南勘测设计公司与襄阳路桥公司签订《***澜沧江大桥工程施工合同》，将***澜沧江大桥建设项目分包给襄阳路桥公司，襄阳路桥公司承包案涉项目后，将工程劳务部分分包给梦霓公司。梦霓公司于2018年6月组织人员进场，进行前期工程及临时配套设施施工。2019年1月5日，襄阳路桥公司作为工程承包人、梦霓公司作为劳务分包人，双方经协商一致签订《劳务分包合同书》，对双方权利义务及违约责任等进行约定。合同第二条约定劳务分包内容为桩基础、桥梁上部结构、下部结构，边坡支护及附属设施；第三条约定开工日期为2019年1月1日，工期750天；第十二条约定劳务报酬采用固定单价合同，总金额暂定为12,257,977.9元。劳务内容及单价详见附表，数量以实际发生量为准；单价包含乙方管理费、工人工资、奖金、加班费、社会保险金、有关税费等费用，以及为完成各分项工程的辅助材料费及小型机具使用费，承包人不再支付其他任何费用；合同第十三条约定劳务分包费用结算及支付：1.每月按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法由襄阳路桥公司、梦霓公司共同对已完各个工程进行现场收方计量，襄阳路桥公司负责所有的相关实验报告等资料的收集整理。由襄阳路桥公司统一向业主报送计量支付报表，最后以业主审批后的实际工程量为依据，代业主将该工程计量支付款拨付襄阳路桥公司后，由襄阳路桥公司按双方签订的劳务分包单价计算分包费用并扣除质保金、民工工资保证金、各种代扣税费以及其他应扣款后15日内拨付梦霓公司。2.梦霓公司必须出具正式、有效的增值税专用发票。合同第十四条约定，施工中如发生工程变更设计引起工程量的增加或减少，仍按双方签订的劳务分包单价执行。变更设计新增工作内容的，以双方协商确定的补充单价为准。合同第十八条约定梦霓公司因自身原因延期交工的，每延误一日，应支付合同总金额5%的违约金。2019年3月11日，襄阳路桥公司成立维西分公司，**任分公司负责人。襄阳路桥维西分公司与梦霓公司签订《劳务分包合同》，内容与襄阳路桥公司、梦霓公司于2019年1月5日签订的《劳务分包合同》一致，合同甲方处有**签字并加盖襄阳路桥维西分公司印章，乙方处有***签字并加盖梦霓公司印章。在梦霓公司施工期间，因施工进度缓慢，2019年1月16日，襄阳路桥公司、中南勘测设计公司在湖南省长沙市召开项目推进会，形成施工进度协调会会议纪要，梦霓公司员工***以现场负责人身份参会并签字。2019年1月22日，中南勘测设计公司将会议纪要印发襄阳路桥公司。2019年2月28日，襄阳路桥公司维西县***澜沧江大桥工程项目部向***工区发出《关于责令***桥梁工区加强管理保证工期节点的通知》，要求3#主墩2019年2月25日前钻机进场开始施工，2019年5月1日前完成桩基施工。4#主墩2019年2月28日前过河轮渡船只到位，2019年4月5日前完成筑岛施工，2019年5月25日前完成桩基施工。如逾期，将处以5000元罚款。2019年5月28日，中南勘测设计公司向襄阳路桥公司发出《律师函》，要求襄阳路桥公司按进度完成施工。2019年7月22日，湖北长久律师事务所受襄阳路桥公司委托向梦霓公司发送律师函，督促梦霓公司在三日内组织足够人力、物力进场施工并保证在三十日内赶上施工计划，要求襄阳路桥公司按进度完成施工。2019年7月24日，襄阳路桥公司向梦霓公司发出《关于解除与贵公司维西县***大桥劳务分包合同的函》，梦霓公司员工***于2019年7月25日签收。2019年8月9日襄阳路桥公司向梦霓公司发出《关于要求***大桥劳务公司尽快清算退场的函》。2019年8月20日至同年11月19日，双方因解除合同及工程款支付问题多次引发纠纷。期间，襄阳路桥公司向梦霓公司支付劳务费1,350,000元，代梦霓公司向各劳务班组支付费用1,420,000元，合计支付2,770,000元。2019年8月9日，襄阳路桥维西分公司负责人**通过微信方式向梦霓公司发送一份***澜沧江大桥项目湖北梦霓目前完成工程量。内容涉及左岸码头、左岸变压器、左岸拌合站、3#墩、右岸设施、半成品、剩余钢筋、变更项目、临建设施、第200章、第400章项目。2021年1月22日，襄阳路桥公司、梦霓公司及相关机械及材料提供方经协商一致，签订《***澜沧江大桥工程襄阳路桥代付湖北梦霓（***）未支付（材料机械债主）款协议书》，由襄阳路桥公司代梦霓公司（***公司）支付拖欠材料费及机械费。 另，2019年9月，中南勘测设计公司申请维西县公证处对***澜沧江大桥建设现状进行证据保全。维西县公证处公证员于2019年9月10日与指认人襄阳路桥***澜沧江大桥工程项目部项目总工***、监理公司监理***等七人进入现场，对项目建设现状进行勘察、拍照、录像，形成工作记录一份、照片88***像光碟一张。工作记录第二条明确项目建设施工情况现状如下：（一）***澜沧江大桥左岸：1.***澜沧江大桥左岸碧白路上边坡土方开挖5616m3、排水沟及边沟52m3，完成坡面防护（其中喷混凝土防护边坡厚度120mm面积1225㎡、HRB400钢筋1678kg、完成护坡锚杆、HPB300钢筋4847kg）。2.0#桥台基坑边坡土方开挖长40m宽29m高14m共6496m3（三角形山坡），基坑坡面防护喷混凝土防护边坡厚度120mm面积479.1㎡，HRB400钢筋154.3kg，完成护坡锚杆、HPB300钢筋841.8kg，0#桥台面有5根桩基（桩径1.8m），其中0-4、0-5桩基被冲击钻机遮盖。3.碧白路交叉口设有安全围栏（彩钢瓦、钢管架）135m、放置安全锥形桶8个、安全爆闪灯1个、安全水马3个、安全标语4副。0#桥台施工便道土方开挖长45m宽4m高3m，计540m3。4.碧白路交叉口往维西方向800m处有一钢筋加工厂，场地平整，约3150㎡，场地安全围栏（彩钢瓦、钢筋架）51m，场地上堆放有半成品钢筋笼9m的一个1个、18m的一个，钢筋已出现锈蚀现象，Φ内3000×10永久钢护筒2节共6m，剩余钢筋（约130吨）Φ32钢筋27捆+14根、Φ28钢筋3捆半、Φ25钢筋10根、Φ20钢筋8捆、Φ16钢筋4捆、Φ12钢筋10捆，在场地内还零星堆放有钢膜板。5.左岸临江公路下方有一用电设施，630变压器一台，配电房一间，电线杆、高度2m的安全隔离网44m，安全水马3个，安全警示牌16个，工程概况牌7幅。6.左岸临江公路上方有一个拌合站，750型拌合设备1台，场地开挖平整长64m宽64m高0.8m计4050m3，砌石挡墙（配料机基坑）长20m宽0.8m高5.5m计281.6m3，砌石挡墙（配料机基坑）长20m宽0.8m高1.5m计24m3，砌石挡墙（住房侧）长10m宽0.8m高1m计8m3。7.3#墩上有一桩径2.8m的桩基，其上端有一高度约7m的Φ内3000×10永久钢护筒，3#墩施工便道挖填2040m3，在3#墩施工场边上堆放有半成品空石笼230个，钢筋已有锈蚀现象，3#筑岛利用土石混填约5000m3。8.左岸码头施工便道平整335㎡，施工便道土方开挖1287m3，路面硬化65㎡，砌石挡墙（左侧）9.9m3，砌石挡墙（右侧）22.5m3，渡船1艘、临时涵管（300水泥管）8m，系船柱4个。（二）***澜沧江大桥右岸：9.***澜沧江大桥右岸4#墩、5#墩、6#墩共开挖土方24,840m3，施工便道挖填（半挖半填）5700m3，拌合站场地开挖平整2625m3，右岸场地内半成品钢筋笼7节半（钢筋出现锈蚀现象）、Φ内3000×10永久钢护筒6节共18m。10.右岸4#筑岛利用土石混填约2000m3，筑岛外围石笼护坡约140m3，安全围栏（钢筋架）95m，安全标语3副，4#筑岛上摆放有3台冲击钻机，钻机工作区有下陷及积水现象。 再，《云南省维西县***澜沧江大桥工程施工合同》合同涉及的5期结算报表中，前三期结算报表有襄阳路桥公司、梦霓公司工作人员***、中南勘测设计研究公司签字，三期结算报表反映襄阳路桥公司于2019年3月15日向中南勘测设计研究公司申请拨付2018年10月21日至2019年3月20日第001期工程进度款792,058.64元。2019年4月15日，襄阳路桥公司申请支付2019年3月21日至2019年4月20日002期工程进度款1,647,797.96元。2019年6月15日，襄阳路桥公司向中南勘测设计研究公司申报2019年4月21日至2019年6月20日第003期工程进度款金额共计2,831,800.67元。三期工程款合计4,896,031.34元。 2022年8月2日，经梦霓公司申请，一审通过人民法院委托鉴定系统摇号选取云南上德建设工程造价有限公司对案涉工程已完成工程造价及劳务费用和相关配套设施的前期费用及劳务费进行造价鉴定。2023年8月21日，云南上德建设工程造价有限公司出具【2022】造鉴字第08号司法鉴定意见书。鉴定意见具体为：（一）已完成的工程造价及相应劳务费用。1、确定性意见：鉴定事项内容事实清楚，证据充分。金额为2,568,904.75元，相应劳务费用金额为302,975.11元（详见附件1-1）。2、推断性意见：《公证书》中有明确，事实较为清楚，但证据不够完善，不足以支撑计量计价，或工程之间有逻辑关系的，金额为1,145,156.5元，相应劳务费为201,397.08元（详见附件1-2）。3、选择性意见：鉴定资料中有显示，但双方存在分歧等，鉴定列入选择性意见（详见附件1-3）。（二）相关配套设施的前期费用。1、确定性意见：鉴定事项内容事实清楚，证据充分，金额为359,916.03元，相应劳务费用金额为110,060元（详见附件1-4）。2、推断性意见：《公证书》中有明确，事实清楚，但证据不够完善，不足以支撑计量计价，金额为273,223.47元，相应劳务费用金额为15,675元（详见附件1-5）。3、选择性意见：鉴定资料中有显示，或按经验施工时可能发生等原因，但双方主张争议（详见附件1-6）。4、其他情况说明：4.1因鉴定证据不具备最基本的计算条件，无法鉴定的部分有配电房1间、渡船的运输费及使用费、承包人驻地建设费用中办公、住房的建设费用。4.2《***澜沧江大桥工程施工合同文件》对物价波动引起的价格调整进行约定，经查询，主要材料价格波动均在约定的范围内，鉴定不调整。4.3由于《公证书》与结算报表均为当事人认可的证据，结算报表有，但《公证书》无的内容单独整理，详见附件1-7。2023年9月28日，经本院实地核实，案涉项目梦霓公司使用拌合站型号为1500型。2023年10月9日，鉴定公司就该部分作出补充鉴定意见书。就相关配套设施前期费用及劳务费确定性意见部分涉及拌合站型号由750型更改为1500型，相关配套设施前期费用增加30,333.68元，劳务费增加10,000元。 一审法院认为：本案襄阳路桥公司与梦霓公司经协商一致，就***澜沧江大桥工程项目签订《劳务分包合同书》，对梦霓公司向襄阳路桥公司提供劳务内容、单价，襄阳路桥公司支付梦霓公司劳务款及违约责任承担、合同解除、终止等内容进行约定，双方构成建设工程劳务分包合同关系。梦霓公司具有劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”的规定，劳务分包合同是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同成立并生效。结合庭审诉辩及举质证，本案争议焦点为：1.案涉《劳务分包合同》解除问题。2.襄阳路桥公司与梦霓公司之间就案涉工程款项支付及返还问题。3.襄阳路桥公司、梦霓公司在合同履行过程中是否存在违约，应否承担违约责任的问题。 就争议焦点1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉合同签订、履行及解除均发生在民法典实施以前，除法律、司法解释另有规定外，应适用合同法及相关司法解释的规定处理。《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定了合同协商解除、约定解除和法定解除。其中，第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，案涉劳务分包合同第二十二条对合同解除约定如下：1、如在乙方（梦霓公司）没有完全履行本合同义务之前，总承包合同或专业分包合同终止，甲方（襄阳路桥公司）应通知乙方终止本合同。乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完成工程的劳务报酬。2、如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因业主原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同。3、若乙方工期不满足合同要求或将要危及承包人的经济利益或信誉时，承包方有权单方面终止本合同，并收回乙方所承担的劳务分包工程，由此产生的双方一切损失均由乙方承担。本案中，2019年7月24日，襄阳路桥维西分公司向梦霓公司发出《关于解除与贵公司维西县***大桥劳务分包合同的函》，表明梦霓公司自2018年6月组织人员进场以来，截止2019年7月23日，仅完成0#台桩基、3#墩一期筑岛及一根桩基（共6根）、4#墩筑岛、右岸边坡初期削坡等施工，进度缓慢，期间两次停工，与总体进度计划及汛期节点工期计划相比滞后169天，且对3#/4#主墩筑岛及左右岸施工边坡出现安全隐患未及时消除，严重影响项目建设工期及工程度汛安全，给襄阳公司在云南市场的发展造成严重的名誉及经济损失，通知梦霓公司解除双方签订劳务分包合同，并要求梦霓公司督促现场管理人员及施工班组于2019年7月29日前退出现场。梦霓公司员工***于2019年7月25日签收上述文件。由此可知，襄阳路桥公司系依据上述合同条款中的第3项行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，在合同解除通知已由梦霓公司签收的情况下，襄阳路桥公司通知对方解除合同的行为效力是否发生合同解除的效果，关键在于判断襄阳路桥公司是否享有单方解除权，即合同约定解除事由是否成就。在庭审过程中，襄阳路桥公司举示的《***澜沧江大桥施工进度协调会议纪要》《关于责令***桥梁工区加强管理保证工期节点的通知》及湖南君见律师事务所律师函可证实***澜沧江大桥项目确存在施工进度缓慢，不满足合同要求的问题。虽梦霓公司亦举示《关于增加边坡临时支护的通知》《***占用手续办理督办通知书》证实施工不满足进度要求与襄阳公司临时增加工程量、自然原因、施工条件限制等因数有关，但合同关于“乙方工期不满足合同要求”的约定系事实描述，不涉及原因及责任判断。在此情况下，襄阳路桥公司享有按照合同约定行使单方解除权的权利，案涉劳务分包合同自2019年7月25日解除。 就争议焦点2.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。首先，就劳务分包合同内项目及劳务分包合同内项目有牵连关系的工程量，案涉《劳务分包合同》解除，襄阳路桥作为工程承包人，应向劳务分包人梦霓公司支付相应劳务费。就该部分费用，襄阳路桥公司与梦霓公司就鉴定意见取费标准、鉴定范围及工程量均存在争议，一审法院结合劳务分包合同、公证书、案涉工程三期结算报表、**微信聊天记录等证据对鉴定意见各项内容作甄别采信。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上述在案证据中，公证书证据效力高于其他证据。1.已完成的工程造价及劳务费—确定性意见。已完成工程造价为2,568,904.75元，相应劳务费为302,975.11元。对比附件1-1，207-7-a、405-1-b-1、212-1-c、216-1-c已完成工程量与公证书、003期结算报表载明内容一致，劳务单价与劳务分包合同相互印证，予以采信；另，405-1-b-3已完成工程量为71.5米，公证书在载为“3#墩上有一桩径2.8米桩基”，003期结算报表列明工程量为67米，**微信聊天记录显示为71.5米，对比中间计量单，其上载明“3#墩共6根2.8米桩基……已完成桩基检测，长度＝（一期筑岛顶高程-桩底高程）×根数，即1657-1590＝67米”。故，该部分工程量应以67米计，以劳务分包合同约定单价1,444.76元计算劳务费为96,798.92元。212-1-a系变更工程，已完成工程量与公证书、003期结算报表列明一致，在劳务分包合同对劳务单价未进行约定的情况下，采用调查市场价计取具有合理性；其它项中1.1、2.1、2.2已完成工程量与公证书相互印证，且**微信聊天记录中亦载明相同内容，劳务费单价按劳务分包合同约定计取，具有合理性；3.1已完成工程量为345m3，公证书及**微信聊天均载明为230个空石笼，根据**载明空石笼规格分析，鉴定意见以每个空石笼立方数与个数乘积的一半取值具有合理性，其劳务单价参照劳务分包合同约定适当折价计取亦符合常理。综上所述，一审法院认定梦霓公司完成该部分劳务费合价为296,473.69元。2.已完成的工程造价及劳务费—推断性意见。已完成工程造价为1,145,156.5元，相应劳务费为201,397.08元。经比对附件1-2，403-1、212-1与公证书载明工程之间存在工艺先后顺序的逻辑关系，已完成工程量以003期结算报表为依据，且有**微信聊天记录予以印证，其中403-1的劳务单价按劳务分包合同约定计取，212-1的劳务单价按调查市场价计取，具有合理性。其它项中1.1左岸钢筋加工厂半成品钢筋笼已完成工程量17916.27kg，备注27米。2.1右岸半成品钢筋笼47574.36kg，备注7节半。公证书载明“半成品钢筋笼9米一个、18米一个”“半成品钢筋笼7节半”，与鉴定意见一一对应，且有**微信聊天记录予以印证。劳务单价按劳务分包合同单价计取。综上，该部分劳务费合价201,397.08元具有客观性，应予采信。3.已完成的工程造价及劳务费—选择性意见。经比对附件1-3,该部分除405-1-c钻孔灌注桩在劳务分包合同中有对应项目外，其余各项在劳务分包合同中无相应项目。一审法院对其中各项分别评述如下：1.405-1-c钻孔灌注桩003期结算单列明为49米，公证书载明“3#墩桩基上有约7米钢护筒……，0号桥台后有5根桩基，其中0-4、0-5被冲击钻机遮盖”，**微信聊天记录显示25米。一审法院认为，003期计量经各方签字认可，且有中间计量单予以印证，同时公证书提及钢护筒为可见实物，对埋设部分未予计量。故，该部分应以49米计，其劳务单价应按劳务分包合同列明单价计取。一审法院确认该部分梦霓公司完成劳务造价为49×871.46＝42,701.54元。2.针对其余项目已完成工程造价劳务费鉴定为“0”的情况，鉴定公司回复系因该部分按经验主要为机械作业，有可能存在少量人工配合，从鉴定证据上未反映有人工配合开挖，鉴定按机械开挖计取。在庭审过程中，襄阳路桥公司及梦霓公司对该部分系机械作业的事实予以认可，但均主张由己方完成施工。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综合在案证据，梦霓公司提交生效判决书、**微信聊天记录、工程量签证、劳务分包合同解除函相互印证，可概然证实上述项目由梦霓公司投入机械施工。在庭审结束后，梦霓公司补充提交《***澜沧江大桥工程襄阳路桥代付湖北梦霓（***）未支付（材料机械债主）款协议书》，进一步佐证其在案涉工程施工过程中投入机械作业，并由襄阳路桥公司代付欠付费用。梦霓公司从中析分出吊车费、挖机费、铲车费合计499,032元以及与上述车辆修理维护有关联费用29,510元共计528,542元，认可如法院确认附件1-3项目由梦霓公司施工，则可从工程造价中扣除襄阳路桥代付的上述费用。经质证，襄阳路桥认可该证据的真实性，但认为根据协议，襄阳路桥代付费用为2,514,254.4元，如梦霓公司主张机械费，则应予全额返还。一审法院认为，清理现场、挖土方、石方、土石混填主要使用机械为挖机、推土机及自卸汽车，且***、***挖机租赁台班费生效判决与代付协议相互印证，可证实梦霓公司租用挖机用于案涉工程土石方开挖。故，梦霓公司的主张有证据支撑，一审法院予以采信。在工程量的认定上，202-1-a已完成工程量为20601，该部分在公证书中无相应内容，003期结算报表为20601，其中前两期为17105，第三期为3496。**微信聊天记录显示为17105。因**微信聊天记录仅计算红线内清表工程量，003期工程量有襄阳公司、梦霓公司员工签字，系双方均认可的工程量，鉴定意见以此为依据计取具有客观性。203-1-a已完成工程量以公证书载明5616+24,840＝30,456m3计入，003期结算报表载明工程量为34,791m3,虽公证书计量与**微信聊天记录一致，但从**微信聊天记录可知，现场未按设计图纸尺寸施工，**计量以设计图纸为准。由此，公证书记录亦不属于实际测量计量，而是设计图纸计量。在此情况下，经各方签字认可的003期计量与有效施工量更符合，应以此为标准计算。203-1-b已完成工程量为7294m3，该部分在公证书中无相应内容，003期结算报表列明为7294m3，**微信聊天记录显示2747m3。因003期结算报表有各方签字，鉴定意见以此计量具有合理性。204-1利用土石混填003期计量为4315m3，公证书表述为左岸3#筑岛利用土石混填约5000m3、4#筑岛利用土石混填约20,000m3。**微信聊天记录显示为4315立方米，备注实际筑岛方量3#筑岛5054m3，4#筑岛22,680m3，但筑岛尺寸未按设计图纸施工，且筑岛极不稳定。由此可知，梦霓公司进行3#、4#筑岛土石混填施工，但003期仅体现3#筑岛工程量，未体现4#筑岛工程量。经本院庭后核实，襄阳公司认可4#筑岛工程量为20,000m3。由此，就3#筑岛土石混填工程量，因公证书表述为“约5000”米，在003期描述更为精确，且与公证书描述相差不大的情况下，应以003期计量核算；就4#筑岛工程量，虽公证书表述不精确，但在无其他证据可确认准确方量的情况下，结合襄阳路桥自认，本院确认以20,000m3计量。203-1-c已完成工程量以003期结算报表为依据进行计量为4531m3，虽公证书无此项内容，但003期结算报表有各方签字，且与**微信聊天记录相互印证，计量具有合理性。其它项目1.1左岸0#桥台基坑边坡土方开挖6496立方米，公证书与**微信聊天记录相互印证，应予确认；右岸4#筑岛利用土石混填已在204-1中进行评判，不再赘述。因襄阳路桥公司与梦霓公司就该部分项目价款未进行约定，鉴定机构按《***澜沧江大桥工程施工合同文件》及行政主管部门发布的相应计价依据确定价款具有合理性，予以确认。综上，梦霓公司完成该部分费用61,803元+204,918.99元（34,791m3×5.89元/m3）+204,523.76元+39,137.05元+58,132.73元+219,661.44元＝788,176.97元。扣减襄阳路桥代付机械费及维修费528,542元，剩余259,634.97元，加上405-1-c劳务费42,701.54元，合计302,336.51元。综上所述，梦霓公司完成劳务费及工程量工程款为296,473.69元+201,397.08元+302,336.51元＝800,207.28元。其次，就相关配套设施前期费用及劳务费。1.结合补充鉴定内容，确定性意见相关配套设施前期费用合价为359,916.03元+30,333.68元＝390,249.71元，相应劳务费用金额为110,060元+10,000元＝120,060元。对比附件1-4，已完成工程量以公证书内容作为计量依据，该部分计量与**微信聊天内容一致，应以配套设施前期费用390,249.71元计入梦霓公司完成费用。2.推断性意见相关配套设施前期费用合价为273,223.47元，相应劳务费为15,675元。对比附件1-5，该部分包含临时占地费108,000元及临时供电设施费165,223.47元。临时占地在公证书中体现为拌合站、钢筋加工场等。**微信聊天记录中列明临时用地1项，按实际征地面积、征地明细及补偿手续资料计算。三期结算报表有该项费用核算，以承包人填报价款按比例每期以20%申报，至003期累计完成合价为97,200元。在庭审过程中，梦霓公司主张该笔费用实际由其支付并提交用地（补偿）协议书予以佐证，从材料显示其支付用地补偿费为17,280元，与鉴定意见及003期结算报表核定数额均存在较大差距。梦霓公司释明完整资料在申报中期计量时提交襄阳路桥及中南勘测设计研究公司，梦霓公司留存备份因工人闹事致部分资料遗失。襄阳路桥公司就该部分支出未提交证据予以证实。综合在案证据，梦霓公司主张可信度较高，003期有各方签字，一审法院以97,200元计入梦霓公司支出前期费用。另，就临时供电设施费用，在庭审过程中，襄阳路桥提供《***大桥工程630KVA配变安装工程合同书》，从合同承包范围可知，鉴定意见列明该部分各项内容均在合同承包范围内，故该部分费用不应计入梦霓公司完成费用。3.选择性意见。对比附件1-6，鉴定意见就安全围栏部分按梦霓公司与襄阳公司不同主张进行鉴定，其中梦霓公司主张已完成工程量以公证书列明内容计量，该部分与**微信聊天记录相互印证，且在微信聊天记录中，**对使用材质进行标注，与梦霓公司主张一致。故，该部分费用131,493.02元应计入梦霓公司完成费用中。除安全围栏外的安全生产费584,104元、工程管理软件费20,000元、保通费40,000元、电信设施的提供、维修与拆除费8,977.2元合计653,081.2元，虽在公证书及**微信聊天记录中均未体现，但在三期结算报表中有按比列申报的核定的工程量。现襄阳路桥及梦霓公司均未能提交证据证实上述费用负担情况，本院结合梦霓公司在案涉工程中实际施工项目、完成工程量及劳务费在三期结算报表中完成工程量占比，酌定由襄阳公司向梦霓公司支付其中30%的费用即195,924.36元。就左岸码头路面硬化费用。公证书及**微信聊记录均载明完成工程量为65平方米，其中**微信聊天记录标注为C20砼，厚20cm，梦霓公司及襄阳路桥对砼标号及厚度各执一词，且与**微信聊天记录不一致。本院按双方主张，以造价中间值计入梦霓公司完成工程量为7162元。就左岸码头系船柱费用，已完成工程量有公证书及**微信聊天记录相互印证，但无材质、高度等具体做法，梦霓公司及襄阳公司主张不一，且均未提交证据证实各自主张，以造价中间值计入梦霓公司费用为28,510元。综上，就相关配套设施前期费用及劳务费选择性意见，一审法院确认梦霓公司完成的部分为131,493.02元+195,924.36元+7162元+28,510元＝363,089.38元。综上所述，梦霓公司完成相关配套设施前期费用及劳务费合计390,249.71元+97,200元+363,089.38元＝850,539.09元。再次，根据其他情况说明，对比附件1-7，就单列已完成的工程造价及劳务费，其中403-1已在论述附表1-1时一并认定，不予赘述。207-7-b与003期计量单、结算报表及**微信聊天记录一致，劳务费2,904.24元应计入梦霓公司完成费用中。另，就渡船使用费、办公、住房费，因梦霓公司提交现有证据无法进行鉴定，鉴定公司无法给出意见供法院参考。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及相关司法解释的规定，梦霓公司应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，就案涉工程，梦霓公司完成的工程量工程款、劳务费及相关配套设施前期费用合计：800,207.28元+850,539.09元+2,904.24元＝1,653,650.61元。经庭审查明，襄阳路桥公司向梦霓公司支付277万元，扣除梦霓公司上述应得款项，梦霓公司应向襄阳路桥公司返还1,116,349.39元。就襄阳路桥关于按照机械费用代付协议，梦霓公司应向其返还200多万元代付费用的意见，本院认为，机械及材料代付协议涉及款项除梦霓公司主张吊车费、挖机费、铲车费及与上述车辆修理维护有关联费用共计528,542元外，其余大部分款项系材料费用，如襄阳路桥公司认为梦霓公司应予返还，可另案提起诉讼。 就争议焦点3.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《劳务分包合同》约定，工程自2019年1月1日开工，总日历工作天数为750天。但未特别约定各工程节点完成时限。虽襄阳路桥公司提交会议纪要、律师函等可证实在案涉工程施工过程中，梦霓公司确实存在施工进度缓慢的问题，但会议纪要对施工节点的要求属施工计划，不属于合同内容，从会议纪要无法判断梦霓公司有受工期进度要求的意思表示，且现有证据不足以证实施工进度缓慢系因梦霓公司不按照施工组织设计进度计划要求施工所致。事实上，案涉工程除劳务分包合同约定项目外，尚涉及临建配套设施及合同外项目施工。在施工过程中，襄阳路桥公司作为项目部成立方，负有协助、配合及提供材料及机械的义务，但从在案证据看，襄阳路桥公司亦存在管理不到位、机械设备提供不及时等问题，故对原告襄阳路桥公司关于判令被告梦霓公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。同样，梦霓公司主张襄阳路桥公司单方解除合同致其产生经济损失200万元，但其提交现有证据亦不足以证实上述主张，故对其要求襄阳路桥公司支付经济损失的主张，亦不予支持。 另，本案在审理过程中，梦霓公司因申请鉴定支付鉴定费62,120元，结合鉴定意见的采信情况，酌情由襄阳路桥公司及梦霓公司各承担鉴定费的50%即31,060元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：襄阳路桥公司及其维西分公司与梦霓公司签订的《劳务分包合同书》于2019年7月25日解除；梦霓公司于××路桥公司多支付的劳务费用1116349.39元；襄阳路桥公司于判决生效之日起三十日一次性支付梦霓公司鉴定费31060元；驳回襄阳路桥公司其他本诉诉讼请求；驳回梦霓公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费56929元，减半收取28464.5元，由襄阳路桥公司负担21041元，由梦霓公司负担7423.5元；反诉案件受理费28960元，减半收取14480元，由梦霓公司负担14192元，由襄阳路桥公司负担288元。 对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中双方均未提交新的证据。 综合各方诉辩主张及一审认定的事实，本案的争议焦点为：梦霓公司主张应由襄阳路桥公司支付相关费用的上诉请求是否成立？ 本院认为，梦霓公司认为关于鉴定意见书中的除安全围栏外的安全生产费584,104元、工程管理费20,000元、保通费40,000元、电信设施的提供、维修与拆除费8977.2元合计653,081.2元，襄阳路桥公司至少应按80%即522,464.96元支付给梦霓公司。该部分费用在鉴定意见书中属于选择性意见，因襄阳路桥公司及梦霓公司都未能举证证明该部分费用承担情况，故一审法院根据梦霓公司所完成的工程量的占比酌情确认襄阳公司向梦霓公司支付其中30%的费用。本案中，襄阳路桥公司与梦霓公司签订的劳务分包合同中，对劳务报酬约定为固定单价，单价已包含所有费用，故一审法院根据梦霓公司所完成的工程量酌情确认30%占比并无不当，梦霓公司要求按照80%的比例计算的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 梦霓公司提出的施工环保费27,000元、供水与排污设施费54,000元，该两笔涉及环保的费用并未在双方合同中进行约定，襄阳路桥公司认为梦霓公司没有对该部分工程进行施工，梦霓公司也没有提交相应的施工证据。承包人驻地建设费243,000元，因梦霓公司没有提交相应证据，不能通过鉴定程序予以确认，一审法院也无法进行确认。梦霓公司应承担举证不能的法律后果。 梦霓公司提出襄阳路桥公司应赔偿其损失的上诉请求，一审法院就双方之间因在劳务分包合同履行中产生的纠纷进行了评判，就双方争议的工程款、劳务费及相关配套设施前期费用，提交第三方机构进行鉴定，并进行了详细梳理。就双方在合同履行中是否存在违约，结合本案证据，梦霓公司与襄阳路桥公司均存在过错，故一审法院对双方的违约损失赔偿诉求都没有予以支持，双方应各自承担相应的责任，故梦霓公司的该上诉请求不成立。 综上所述，上诉人梦霓公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,645元，由上诉人湖北梦霓建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月三十日 法官助理*** 书记员***