安徽徽圣建筑工程有限公司、北京市园林古建工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终1386号 上诉人（原审原告）：安徽徽圣建筑工程有限公司，住所：安徽省滁州市琅琊区南谯北路497-503号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽会峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京市园林古建工程有限公司，住所：北京市西城区新风北街4号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：严澜涛，北京腾禾律师事务所律师。 上诉人安徽徽圣建筑工程有限公司（以下简称徽圣公司）因与上诉人北京市园林古建工程有限公司（以下简称古建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 徽圣公司上诉请求：一、撤销（2022）青0104民初5786号民事判决，改判古建公司支付徽圣公司工程款6387007元及逾期付款利息（以6387007元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至给付完毕时止）；二、由古建公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决徽圣公司承担管理费费率7％过高。虽然徽圣公司与古建公司合同约定了管理费费率，但因违法分包致双方的分包协议无效，因此关于管理费的约定也应属无效。在案涉工程中，古建公司并未提供与一审法院判决相当的管理，其中关于施工过程中相关的管理事务，包括与业主单位、监理单位等一切事务均***公司承担并履行，古建公司只是以转包名义收取巨额的管理费用，属于非法牟利，不应被法律所支持。即使古建公司存在小部分的管理，其管理费率也不应为7％。因后期工程量变大，业主单位将山石部分调价导致徽圣公司基本无利润空间甚至存在亏损，从公平角度，古建公司的管理费率不应超过2.67％；二、关于工程款支付条件，一审认定剩余12％工程款应在财政评审后予以支付系错误。徽圣公司与古建公司合同并没有明确约定双方工程价款的结算依据。财政评审不是工程造价的结算审核，且双方合同未约定以财政审计为最后的结算依据和支付条件。根据《中华人民共和国民法典》的规定，合同内容约定不明的，应当按照有利于实现合同目的的方式履行。徽圣公司已经完成工程并在2019年12月31日之前完成了竣工验收，徽圣公司有权要求古建公司支付工程价款，因合同无效，古建公司应折价支付。关于支付条件和时间，古建公司的上级机构与业主的建设工程施工合同不适用于徽圣公司与古建公司之间，付款进度不能参照。因此，案涉工程总价款扣除已支付的款项，应在竣工验收后全额支付于徽圣公司。综上，请求二审法院在查明事实的基础上改判。 古建公司答辩：一、徽圣公司主张支付的6387007元及利息没有相应的事实依据和法律依据。九龙瀑项目二审暂估结算价为22546307.64元，古建公司已实际支付工程款16218602.66元，剩余工程款即使不考虑税金、管理费等扣除项，也仅剩6327704.98元，与徽圣公司主张的金额不符；若按合同约定扣除管理费、税金税差、罚款、工程维修施工费等，工程款实际已经超付，古建公司无需继续支付任何款项。二、徽圣公司主张的付款条件错误且不成立的。徽圣公司在二审审价出具后可以获得的工程款项为二审审价的85％，支付条件为业主方实际支付对应工程款，该部分款项古建公司已足额支付；剩余12％的工程款以及剩余3％的尾款，对应的计算基数都是业主方财政审计金额，目前财政审计金额尚不明确，且业主方尚未支付，15％的款项支付条件并不成就。三、徽圣公司主张管理费率不应超过2.67％没有事实依据，严重背离意思自治原则和公平原则。一审法院将管理费率统一酌定为7％也没有充分事实和法律依据，反而破坏了当事人之间的意思自治。综上所述，徽圣公司的主张没有事实和法律依据，恳请二审法院依法审理，驳回徽圣公司的全部上诉请求，撤销原判，驳回一审徽圣公司的诉讼请求。 古建公司上诉请求：一、撤销西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5786号民事判决第一项，改判驳回徽圣公司全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用***公司负担。事实及理由：一、一审判决认定古建公司按88％支付折价补偿款的事实认定错误，应予纠正。园林集团与业主方签订的建设工程施工合同专用条款12.4.3规定：“竣工后支付至合同价的75％，工程审价结束后付至审定价的85％，工程审计结束后支付至审计价的97％，养护期2年届满后付清尾款。”目前项目的实际情况是两年养护期虽已届满，但业主方并未支付该笔3％的尾款，古建公司无承担提前垫资的义务，无需向徽圣公司支付该笔3％的款项。二、一审判决酌定管理费率为7％适用法律错误，破坏了当事人之间达成的意思自治，对于古建公司显失公平，应予纠正；三、一审法院未对税金作出处理，导致项目整体结算无法实际执行，严重损害了古建公司的合法权益。综上，一审判决在部分事实认定和法律适用上有失偏颇，恳请二审法院依法改判，维护古建公司的合法权益。 徽圣公司答辩：一、古建公司关于不应当支付3％尾款的上诉理由不成立，古建公司应向徽圣公司支付剩余的全部工程款6387007元。《施工合同及补充协议》和《建设工程施工合同》与徽圣公司没有关联性，不能适用于本案。所以古建公司依据《施工合同及补充协议》和《建设工程施工合同》的约定作为上诉理由不能成立。二、古建公司收取管理费没有任何法律依据。在徽圣公司只能取得2.67％的利润的情况下，支付7％的管理费显然不合理。一审判决徽圣公司承担7％的管理费没有任何依据。三、税金不应从工程款中扣减。虽然案涉《项目承包协议书》约定了税金的扣减，但是鉴于案涉《项目承包协议书》无效，税金并非合同中有关解决争议方法的条款，也不是建工合同司法解释规定的价格条款也应归于无效，故税金不应从工程款中扣减。请求二审驳回古建公司的上诉请求，并且支持徽圣公司的上诉请求，对一审判决予以改判。 徽圣公司一审诉讼请求：1．古建公司支付徽圣公司工程款9787007元及逾期付款利息（以9787007元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自竣工之日起计算至实际给付完毕时止）；2．由古建公司承担本案的诉讼费用。徽圣公司当庭将其第一项诉讼请求变更为：判令古建公司支付徽圣公司工程款6387007元及逾期付款利息（以6387007元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自竣工之日2020年1月1日起计算至实际给付完毕时止） 一审法院审理查明如下事实：2018年3月20日，北京市园林绿化集团有限公司（以下简称园林集团）与西宁园林旅游体育资产经营有限公司签订《建设工程施工合同》，由园林集团承建西宁市海绵城市建设试点区第十四排水分区项目（2标段）。古建公司系园林集团的子公司，将其中部分工程分包给徽圣公司，由古建公司工程建设总承包部作为甲方与乙方徽圣公司于2018年5月30日签订《项目承包协议书》，约定承包项目为西宁市海绵城市建设试点区第十四排水分区项目（2标段）九龙瀑项目，承包期限自工程开工之日起至竣工验收合格并审计结算完成之日止，承包方式为包工包料施工，中标工程造价3200955元；施工依据为园林绿化集团与建设单位签订的施工合同及补充协议、相关图纸等。协议书第二条约定，项目承包人代表甲方履行与园林绿化集团签订的《西宁市海绵城市建设试点区第十四排水分区项目（2标段）分包合同》，享有相应的责、权、利，其中第一款第5项约定承包责任人职责包括组织工程竣工验收，办理工程竣工结算，确保工程款和保修款按《合同》约定收回，工程竣工资料及时归档；第三款第一项约定，承包人按规定比例上交甲方管理费，甲方从建设方拨付的工程款中直接扣除。第三条约定，承包人上交甲方管理费按不同项目以不同费率计取管理费，以工程中标价格计算，外购山石部分工程造价700955元、管理费费率20％、管理费金额140191元，瀑布基础工程造价2500000元、管理费费率15％、管理费金额375000元，最终以项目结算总价为基数计取管理费，费率不变；备注，从2018年5月1日起至工程竣工验收合格止，每月支付劳务差旅等费用1万元／月，费用从工程款中扣除；承包工程投标文件费用小计包括，人工费812671元、材料费1416242元、机械费88697元、税金317211元，税金从工程款中扣除。上述合同签订后，徽圣公司进行了九龙瀑项目的建设施工，建设过程中工程量发生变更，徽圣公司、古建公司双方确认工程于2019年12月31日通过竣工验收。2018年10月22日至2022年7月18日期间，古建公司、园林集团陆续向徽圣公司及其指定的收款人支付工程款16218602.66元。另查，案涉《建设工程施工合同》第12.4.3条约定，工程完工承包人提交完整的竣工结算资料后，工程款总额付至合同价的75％，工程审价结束后付至审定价的85％，工程审计结束后支付至审计价的97％，养护期2年期满两周内付清剩余尾款。2021年9月9日，古建公司工作人员***向徽圣公司前法定代表人***发送了未经签署的九龙瀑景石变更估价商定方案，载明，由于设计变更，九龙瀑假山石原设计湟源石变更为房山石需外购景石，工程量由256吨调整为11852.32吨，根据市场询价房山石价格为203.45元／吨、运输费计算为816元／吨、人工机械安装费为308.33元／吨、参照承包人投标报价时的平均利润率2.67％，计算得出景石价格为1363.23元／吨；原清单景石工程量256吨、投标单价1900.7422元／吨、原工程价款合计486590元，变更后工程价款合计16157438.19元。***集团在该变更方案上作为施工单位**确认。2022年10月1日，***向***发送了名为“西宁市海绵城市建设试点……”的电子版文件，并称系二审结果。本案审理过程中，经向西宁园林旅游体育资产经营有限公司调查查明，西宁市海绵城市建设试点区第十四排水分区项目（2标段）已于2022年12月完成工程结算审核工作，现已上报西宁市财政评审中心进行投资审核工作，尚无书面审价报告出具。其中“工程结算审核工作”应为双方所称“二审审价”，“西宁市财政评审中心进行投资审核工作”应为双方所称“财政审计”。庭审中徽圣公司、古建公司双方认可，根据二审审价结果，九龙瀑项目暂结算价计算为22546307.64元，其中，外购山石部分15883843.6元、瀑布基础部分6662464.04元。 一审法院认为，古建公司自园林集团处分包取得部分工程后，又将其中的九龙瀑项目分包给徽圣公司，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，古建公司与徽圣公司签订的《项目承包协议书》因违反法律的强制性规定而无效。古建公司辩称该公司系园林集团的下属单位、属内部承揽，但古建公司与园林集团均具有独立法人资格，《项目承包协议书》系古建公司签订，且其中载明双方签订了分包合同，故对该辩称不予采信。现案涉工程已验收合格，徽圣公司可以参照双方关于工程价款的约定获得折价补偿，其主张的工程款即为折价补偿款。关于工程价款的约定应包括工程价款的结算依据、计价方法、付款时间等内容，分别认定如下。 关于结算依据及付款时间。徽圣公司主张应以二审审价结果为依据、并以工程竣工验收之日为应付款时间，古建公司辩称应以财政审计结果为依据、以《建设工程施工合同》的约定确定应付款时间。对此，《项目承包协议书》未作直接约定，但徽圣公司与古建公司并未对工程价款另作结算，均主张以审价或审计结果作为结算依据，而审价结果无正式文本出具，不宜作为建设工程最终结算依据，结合《项目承包协议书》中关于承包期限至工程竣工验收合格并审计结算完成之日止的约定，双方实质约定应系以财政审计结果作为最终结算依据；则最终付款时间需根据财政审计时间确定，徽圣公司亦应对作为施工依据的案涉《建设工程施工合同》内容明知，故对古建公司的辩称予以采信，付款时间应根据《建设工程施工合同》确定。对于《项目承包协议书》第二条第一款第5项约定的“承包责任人……确保工程款和保修款按《合同》约定收回”，根据合同文本可知此处“合同”应为古建公司与园林集团签订的《西宁市海绵城市建设试点区第十四排水分区项目（2标段）分包合同》，但古建公司并未提交证据证明该分包合同的内容或已将分包合同内容向徽圣公司告知，故不宜以分包合同的约定作为双方结算依据。现二审审价结果已出具，古建公司应向徽圣公司付款至审定价的85％；工程已于2019年12月31日通过竣工验收，2年养护期至今已届满，故《建设工程施工合同》中约定的3％剩余尾款已到达付款条件；即徽圣公司现可以二审审价的暂定结果为依据，要求古建公司支付88％折价补偿款，剩余部分12％的款项尚未达到付款时间，可待财政审计结果出具后另行主张。 关于徽圣公司可得折价补偿款的计价方法。古建公司主张，徽圣公司最终应得工程款为结算价款扣除管理费4376138.33元（其中含差旅费200000元）、税金2205551.01元、税差345581.12元、罚款800000元、已付款、工程维修费20000元、徽圣公司未施工部分的施工费24600元。①对于不含差旅费的管理费4176138.33元。《项目承包协议书》约定，徽圣公司应按比例上交管理费，古建公司从工程款中直接扣除。徽圣公司主张该管理费约定无效且过高。《项目承包协议书》虽无效，但管理费属于双方关于工程价款的约定，计算徽圣公司可得折价补偿款时应予以考虑。根据古建公司提交的该公司工作人员与***的聊天记录可以看出，古建公司实施了一定的沟通协调、督促施工、工程质量监督等管理行为，故可根据双方约定自工程款中扣除部分管理费。对于管理费的费率，合同约定外购山石部分为20％、瀑布基础部分为15％，但项目施工过程中工程量增加较大，根据二审审价结果初步计算管理***400余万元，古建公司提交的证据不足以证明该公司产生了相当的管理成本；且项目竣工验收合格后，外购山石单价由投标单价1900.7422元／吨减少为1363.23元／吨，降价幅度近30％；综合考虑双方对于合同无效的过错程度，兼顾双方利益平衡，酌定调整管理费费率均为7％。②对于差旅费200000元。古建公司称该公司在施工现场有管理人员产生费用，差旅费系双方约定***公司承担的部分费用。管理人员产生的差旅费实为古建公司的管理成本，已为前述管理费所涵盖，故不予支持。③对于税金2205551.01元、税差345581.12元。《项目承包协议书》约定的税金317211元未明确计算方式，实际施工过程中工程量发生变更，古建公司未举证证明其所主张应扣税金、税差的计算依据。根据常理，徽圣公司出具发票即已承担税金，古建公司未对另行计算税金的原因作出合理说明，且最终结算金额尚未确定，未付折价补偿款具体需纳税情况亦不明，故本案对税金、税差不予处理，双方对此可在财政审计结果出具后另行结算或另案主张。④对于罚款800000元。古建公司提交的罚款单均为项目部向该公司出具，无其他证据佐证罚款的真实性，《项目承包协议书》未对此类罚款作出约定，古建公司提交的证据亦不足以证明该公司已告知徽圣公司应承担该部分罚款，故不予支持。⑤对于工程维修费20000元、施工费24600元，古建公司未提交证据证明，不予支持。故徽圣公司可得折价补偿款应由结算总价扣除管理费、已付款，并根据付款时间确定付款比例。 关于徽圣公司主张的逾期付款利息。本案起诉之前，双方对于管理费费率的调整并未达成一致意见，故判断古建公司是否存在逾期付款的情形应以《建设工程施工合同》约定的付款节点、按照《项目承包协议书》约定的管理费费率计算。按照原管理费费率，徽圣公司可得价款为22546307.64元-4176138.33元=18370169.31元。工程于2019年12月31日通过竣工验收，截至2020年1月21日古建公司共付款14431502.66元，已达该可得价款的78.6％；二审审价工作于2022年12月完成，截至2022年7月18日古建公司共付款16218602.66元，已达该可得价款的88.3％。古建公司的付款符合《建设工程施工合同》关于付款时间及比例的要求，在对管理费费率进行调整之前并不存在违约行为，故对徽圣公司主张的逾期付款利息不予支持。剩余部分12％的折价补偿款若存在逾期支付的情形徽圣公司可另行主张。 综上所述，根据双方确认的二审审价结果，九龙瀑项目结算暂定金额为22546307.64元，扣除7％管理费1578241.53元，现应付款至88％，徽圣公司现可得折价补偿款为18451898.18元【（22546307.64元－1578241.53元）×88％】。扣除古建公司已付款16218602.66元，古建公司应向徽圣公司支付2233295.52元，对徽圣公司其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、古建公司于本判决生效之日起十五日内向徽圣公司支付折价补偿款2233295.52元；二、驳回徽圣公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计28255元，***公司负担15922元，由古建公司负担12333元；徽圣公司已预缴43937元，退还15682元。 二审中，古建公司提供如下证据：第一组证据：《***采购合同》及支付凭证、发票。拟证明安徽徽圣公司在案涉项目中山石的采购成本（包含运输费）为625元／吨，调价后山石单价为（203.45＋816）（1＋2.67％）等于1046.70元／吨，在不计算人工机械安装费部分的利润情况下，徽圣公司在山石单价（含运输）部分上的利润率已经达到（1046.7-625）／1046.7等于40％；第二组证据：《工程项目内部承包合同》，证***公司与古建公司签订的《项目承包协议书》约定***公司代表古建公司履行古建公司与园林集团签订的内部承包合同。该份内部承包合同中明确约定：“工程全部完成且经验收已达到主合同约定的质量标准，办理完竣工验收单和移交证书，并在乙方按主合同的约定履行工程养护义务，业主方支付的款项到达甲方账户后，将本工程专业账内所余金额扣除管理费及相关税费后，与乙方结清工程尾款”。本案中徽圣公司主张的剩余工程款项金额尚不确定，付款条件不成就。 徽圣公司发表质证意见：1．该两组证据均为复印件，无法与原件核对内容是否一致，所以对该两组证据的真实性不予认可； 2．该两组证据反映的内容与本案事实没有关系，所以对该两组证据的关联性不予认可；3；该两组证据反映的仅是石材处于原生状态时的价格，徽圣公司使用施工需要的石材是含有产生分拣、加工、运输、装卸人工和机械费，该两组证据反映的价格只是徽圣公司使用石材价格的一小部分，所以证明不了古建公司拟证***公司施工成本的证明方向。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合本案案情及双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、一审法院判决徽圣公司承担7％的管理费应否予以支持；二、一审法院判决古建公司按88％支付折价补偿款应否予以支持；三、一审法院认定剩余12％工程款应在财政评审后予以支付应否予以支持；四、一审法院对税金问题处理是否适当。现对本案综合评判如下： 关于徽圣公司承担管理费的问题。徽圣公司上诉称案涉项目因调价该公司基本无利润空间甚至存在亏损，管理费率不应超过2.67％；古建公司上诉称关于管理费率在《项目承包协议书》中已作明确约定，一审法院酌定管理费率为7％违反当事人意思自治，对其公司显失公平。对此问题分析如下：古建公司自园林集团处分包取得部分工程后，又将其中的九龙瀑项目分包给徽圣公司，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，古建公司与徽圣公司签订的《项目承包协议书》因违反法律的强制性规定而无效。《项目承包协议书》虽无效，但管理费属于双方关于工程价款的约定，计算徽圣公司可得折价补偿款时应予以考虑。根据查明的事实，对于管理费的费率，合同约定外购山石部分为20％，瀑布基础部分为15％，但项目施工过程中工程量增加较大，根据二审审价结果初步计算管理***400余万元。徽圣公司为获取工程在签署《项目承包协议书》***高额管理费，明知其分包的工程未在发包方处获得备案，施工过程中在工程量变更巨大的情况下未能提前与发包方、总承包方关于景石单价进行积极协商，存在过错；古建公司对于涉及徽圣公司重大利益的事项，在其上级集团公司与发包方进行协商的过程中未能尽到充分的管理职责保障徽圣公司权益，亦存在过错。现古建公司不能提供充分有效的证据证明该公司履行了价值相当的管理义务。根据上述事实，一审法院综合考虑双方对于合同无效的过错程度，兼顾双方利益平衡，酌定调整管理费费率为7％公允合理，并无不当，故徽圣公司与古建公司的此节上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于一审法院判决古建公司按88％支付折价补偿款、剩余12％工程款在财政评审后予以支付应否予以支持的问题。根据查明的事实，《项目承包协议书》中针对结算依据及付款时间未作直接约定，但徽圣公司与古建公司并未对工程价款另作结算，均主张以审价或审计结果作为结算依据，结合《项目承包协议书》中关于承包期限至工程竣工验收合格并审计结算完成之日止的约定，双方实质约定应系以财政审计结果作为最终结算依据，则最终付款时间需根据财政审计时间确定，徽圣公司亦应对作为施工依据的案涉《建设工程施工合同》内容明知，付款时间应根据《建设工程施工合同》确定。现二审审价结果已出具，古建公司应向徽圣公司付款至审定价的85％；工程已于2019年12月31日通过竣工验收，2年养护期至今已届满，故《建设工程施工合同》中约定的3％剩余尾款已到达付款条件；即徽圣公司现可以二审审价的暂定结果为依据，要求古建公司支付88％折价补偿款，剩余部分12％的款项尚未达到付款时间，可待财政审计结果出具后另行主张。一审法院此节认定正确，本院予以确认。故徽圣公司与古建公司的此节上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于税金的问题。按照常理出具发票即已承担税金，在古建公司未举证证明其所主张应扣税金、税差的计算依据的情况下，一审法院综合考虑最终结算金额尚未确定、实际施工过程中工程量发生变更等情况，对税金、税差不予处理，判令双方对此可在财政审计结果出具后另行结算或另案主张，本案中不作处理正确。 故古建公司的此节上诉理由不能成，本院不予支持。 综上所述，徽圣公司与古建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113020元，由上诉人安徽徽圣建筑工程有限公司负担56510元；上诉人北京市园林古建工程有限公司负担56510元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年七月三日 书记员　　*** 附：本判决适用的法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；