广东九天建设工程有限公司
佛山市禅城区煇业木材工艺厂、广东九天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4191号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市禅城区煇业木材工艺厂，住所地广东省佛山市禅城区。
经营者：杨仕育，男，汉族，1975年2月16日出生，住湖南省衡山县。
委托诉讼代理人：欧书云，广东衡槿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东九天建设工程有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：张九林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂美林，广东信广律师事务所律师。
上诉人佛山市禅城区煇业木材工艺厂（以下简称煇业厂）因与被上诉人广东九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理过程中，因案情疑难复杂，经申请依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
煇业厂上诉主张：1.撤销一审判决；2.改判九天公司向煇业厂支付工程款166470元；3.本案一、二审诉讼费用由九天公司负担。事实和理由：2017年1月12日，双方签订《三水区西南街江根村文化楼木制作和维修施工合同》，约定由煇业厂为九天公司承包完成江根村文化楼木制作和维修工程，后九天公司又于2017年3月10日增加文化楼的工程项目。经计算，煇业厂共为九天公司完成了价值306470元的工程项目，但九天公司仅支付煇业厂工程款140000元，尚欠工程款166470元。因九天公司没有依约及时支付工程款，致使煇业厂未能支付工人工资引发劳资纠纷，在相关部门的协调之下，九天公司才代煇业厂支付94515元工人工资，事实上该款项是九天公司应支付给煇业厂的工程款。现九天公司拒不确认代煇业厂支付的94515元工人工资属应支付给煇业厂的工程款项，并向佛山市禅城区人民法院起诉煇业厂，要求煇业厂偿还代付的工资94515元[案号：（2017）粤0604民初6397号]，因此九天公司垫付的94515元款项不应在工程款中扣减，九天公司尚欠煇业厂工程款为166470元。
九天公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
煇业厂向一审法院起诉请求：1.判令九天公司向煇业厂支付工程款166470元；2.本案诉讼费由九天公司负担。
九天公司向一审法院反诉请求：1.煇业厂向九天公司返还多收的工程款18080.96元；2.本案诉讼费由煇业厂负担。
一审法院认定事实：煇业厂是一家没有建筑施工资质的个体户，九天公司是一家具有建筑设计、施工资质的企业。2017年1月12日，九天公司与煇业厂签订《三水区西南街江根村文化楼木制作和维修施工合同》，约定九天公司将其承包的三水区西南街江根村委会下陈文化楼木制作和维修工程分包给煇业厂施工，承包方式为包工包料，合同价款为72972.4元。2017年3月10日，九天公司又将文化楼的增加工程项目分包给煇业厂施工。与此同时，双方签订了一份工程项目及价格表。该表初步约定工程总价为211615.47元，但同时注明盖瓦等十项工程按实际结算。施工过程中，九天公司与煇业厂因工程款支付问题发生纠纷，因双方未能协商一致，工程于2017年5月2日停工。2017年5月11日，煇业厂撤出工地。
另查明，煇业厂撤场时，已完成了部分工程项目，但还有部分工程项目未施工或未完工。截至本案庭审之日，九天公司向煇业厂支付了工程款共140000元，但双方未就已完工的工程造价进行结算。
另外，因煇业厂在收到预交费用通知书后未向司法鉴定机构预交鉴定费，导致鉴定机构未对工程造价进行鉴定。经一审法院释明后，煇业厂仍未预交鉴定费，故一审法院视为其放弃申请鉴定。此外，经一审法院询问和释明法律后果，九天公司明确表示不申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，也不同意预交鉴定费。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，煇业厂和九天公司对己方的主张未能举证予以证明的，应承担举证不能的后果。煇业厂主张已完成工程造价为306470元，九天公司主张已完成工程价款为121919.04元，但双方均未能提供结算书或造价鉴定书予以证明，故一审法院对双方的主张均不予采纳。事实上，煇业厂未能举证证明已完成的工程的造价高于九天公司已支付的工程款即140000元，故其主张九天公司支付工程款166470元缺乏依据，一审法院不予支持。同理，因九天公司也未能举证证明已完成的工程的造价低于140000元，故其主张煇业厂返还工程款18080.96元缺乏依据，一审法院亦不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回煇业厂的诉讼请求；二、驳回九天公司的反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取计1815元，由煇业厂负担；一审反诉案件受理费126元，由九天公司负担。
二审中，煇业厂围绕上诉请求向本院提交照片、工程增加及变更的工资表、报警回执、文化楼误工费计算等证据材料，拟证明煇业厂已完工工程价款为26万余元，煇业厂按照已做好的工程量支付工人工资。
经审查，煇业厂在二审中提交的新证据无法证明待证事实，本院不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，2017年3月10日，九天公司工作人员陈某在名称为《佛山市三水区西南街江根村委会下陈文化楼建设工程》的表格上签名确认，该表内容如下：
序号
项目名称
项特征描述及备注
计量单位
工程量
单价（元）
合计（元）
木屋架
1.衬祠圆木架包安装
2.4.35米26分尾正祠中排大梁杉2条木制作
3.4.35米18分尾中排杉18条木制作
4.2.5米23分尾边排大梁杉4条木制作
5.2.5米16分尾边排杉36条木制作
6.3.8米16分尾走廊杉12条木制作
1.衬祠圆木屋架包安装
2.衬祠大梁4.35米22分尾2条
3.木制作
m3
7.479
3565.9
26669.37
其他木构件
新做菠萝格后堂红木格栅
m2
3.064
其他木构件
金钟架荏尾花板全部翻新
项
墙边彩画
室内画壁画
m2
72.97
木质门
1.菠萝格木大门制作安装
2.尺寸：2.8＊1.28米、70mm厚包栗色油漆
樘
安装大门
尺寸：2.8＊1.28米60mm厚
项
杉木角
100＊30底侧三面刨光油黑色油漆两侧
m
旧衫木条翻新
4.3＊Φ16×20条补木胶粉打磨黑色油漆两次
m
杉条油漆
m
216.5
新做菠萝格花板
规格：0.27×0.03
m
27.86
新做瓦托
按实际结算
个
盖瓦
按实际结算
m2
瓦筒油黑色外墙漆
按实际结算
m2
80.6
内外墙壁画底刮外墙粉腻子
按实际结算
m2
84.9
1358.4
工头仔
按实际结算
个
铝合金窗（凤铝）
按实际结算
m2
10.91
2945.7
新做荏口桷咀（大）
按实际结算
个
八字画
按实际结算
条
灰雕
按实际结算
m
84.9
砌博古
按实际结算
个
陈某还在表格后空白处手写“外墙65/平方米”“内墙70/平方米”“博古灰雕2500元/平方米”等内容。
另查明，2017年5月16日，佛山市三水区西南街下陈股份合作经济社陈某某出具《佛山市三水区西南街江根村委会下陈文化楼建设工程（至2017年5月16日）施工现场部分施工工程量及施工完工情况确认表》（以下简称《情况确认表》），内容如下：
序号
项目名称
项特征描述及备注
计量单位
完成工程量
备注
木屋架
1.衬祠圆木架包安装
2.4.35米26分尾正祠中排大梁杉2条木制作
3.4.35米18分尾中排杉18条木制作
4.2.5米23分尾边排大梁杉4条木制作
5.2.5米16分尾边排杉36条木制作
6.3.8米16分尾走廊杉12条木制作
1.衬祠圆木屋架包安装
2.衬祠大梁4.35米22分尾2条
3.木制作
m3
7.479
已完工
其他木构件
新做菠萝格后堂红木格栅
m2
未施工，材料未进场
其他木构件
金钟架荏尾花板全部翻新
项
已完工
墙边彩画
室内画壁画
m2
未施工
木质门
1.菠萝格木大门制作安装
2.尺寸：2.8＊1.28米、70mm厚包栗色油漆
樘
未施工，材料未进场
安装大门
尺寸：2.8＊1.28米60mm厚
项
未施工
杉木角
100＊30底侧三面刨光油黑色油漆两侧
m
已完工
旧衫木条翻新
4.3＊Φ16×20条补木胶粉打磨黑色油漆两次
m
78.3
已完工
杉条油漆
m
216.5
已完工
新做菠萝格花板
规格：0.27×0.03
m
未安装，材料未进场
新做瓦托
按实际结算
个
未施工
盖瓦
按实际结算
m2
已施工
瓦筒油黑色外墙漆
按实际结算
m2
未施工
内外墙壁画底刮外墙粉腻子
按实际结算
m2
未施工
工头仔
按实际结算
个
已完工
铝合金窗（凤铝）
按实际结算
m2
10.91
已施工
新做荏口桷咀（大）
按实际结算
个
材料已进场，未安装
八字画
按实际结算
条
未施工
灰雕
按实际结算
m
未施工
砌博古
按实际结算
个
已施工
内墙抹灰贴墙砖
m2
64.19
已施工
外墙抹灰贴墙砖
m2
238.43
已施工
博古灰雕
m2
未施工
正脊
m
4.54
已施工
壁脊
m
18.8
已施工
墙面抹灰
m2
442.77
已施工
2018年7月3日，根据煇业厂的申请，本院委托广东展诚工程咨询有限公司对涉案工程总工程量进行鉴定。2018年8月17日，广东展诚工程咨询有限公司以送检材料中的招标文件由其出具、接受鉴定不符合鉴定规范为由，将本案退回本院。2018年10月15日，本院委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称永隆公司）对涉案工程量进行鉴定。2021年7月8日，永隆公司作出《佛山市三水区西南街江根村文化楼木制作和维修工程鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。其中，认定合同内清单内项目工程造价为91174.42元，包括：1.木屋架24982.7元：（1）大厅圆木屋架包安装；（2）4.35米26分尾正祠中排大梁杉2条木制作；（3）4.35米18分尾中排杉18条木制作；（4）2.5米23分尾边排大梁杉4条木制作；（5）2.5米16分尾边排杉36条木制作。2.木屋架9189.32元：（1）前厅圆木屋架包安装；（2）衬祠大梁4.35米22分尾2条木制作；（3）4.35米16分尾中排杉18条木制作。3.其他木构件（后堂红木格栅翻新补漆）2000元。4.其他木构件（金钟架荏尾花板全部翻新）8000元。5.木质门8200元。6.安装大门900元。7.杉木桷18560.4元。8.杉条油漆6392元。9.新做瓦托7700元。10.新做挡板雕花5250元。11.墙边彩画（室内画壁画）0元。合同外清单项目工程造价为169799.79元，包括：1.其他木构件（新做菠萝格，后堂红木格栅）0元，备注：无提供设计变更，与合同内清单序号3“后堂红木格栅翻新补漆”内容矛盾。2.其他木构件（新做菠萝格花板）0元,备注：与合同内清单序号10“新做挡板雕花”内容重复。3.盖瓦26890.26元。4.瓦筒油漆（油黑色漆）20345.4元。5.瓦片油漆（油白色漆）4393.9元。6.新做荏口桷咀0元,备注：与合同内“新做瓦托”重复计算。7.工仔头0元，备注：图纸中没有描述，现场未见，因煇业厂缺席，未能指出项目名称中物体的具体位置。8.铝合金窗2916元。9.砌博古15000元。10.灰雕32184.45元。11.八字画草尾3600元。12.内外墙壁画底刮腻子688.58元。13.贴内墙瓷片29302元。14.贴外墙瓷片16501.55元。15.墙面批荡17887.65元。《鉴定意见书》中第六条载明，“鉴定方法”为：1.本报告中合同内工程项目综合单价按合同价报价表中单价确定。合同外工程项目综合单价按“有陈甫签名签订清单（2017.3.10）”中单价确定。2.工程量依据法院提供的施工图纸结合现场勘验情况确定。《鉴定意见书》第七条“鉴定中特殊情况说明”载明：1.关于合同外清单项目内容是根据“有陈甫签名签订清单（2017.3.10）”中的记载内容确定，工程量根据图纸标示的尺寸结合现场勘验情况计算得出；2.关于合同外清单项目序号1“新做菠萝格，后堂红木格栅”，由于与合同内清单序号3“后堂红木格栅翻新补漆”内容矛盾，我司不清楚是新做还是翻新，因此，本鉴定报告按翻新考虑计算，如为新做格栅，格栅面积为3.1平方米，合计5250元；3.关于合同外清单项目序号7“工仔头”，由于图纸中没有描述，现场未见。又因煇业厂现场勘验时缺席，未能指出项目名称中物体的具体位置，因此，本鉴定报告未计算。
对于《鉴定意见书》，煇业厂认为，应当以永隆公司于2019年11月7日出具的《鉴定意见书》（交换意见稿）为准，即涉案工程造价应为333420.17元而非定稿中的260974.2元。此外，合同外清单项目序号7“工仔头”工程，九天公司在一审中已经予以确认，还有村里的监工签名。
对于《鉴定意见书》，九天公司认为，（一）合同项下工程价款。1.确认煇业厂已完成木屋架工程量为9.59立方米，工程价款为34172.02元。2.不确认其他木构件（后堂红木格栅翻新补漆）由煇业厂施工。3.确认煇业厂已完成其他木构件（金钟架荏尾花板全部翻新）工程价款8000元。4.不确认木质门、安装大门由煇业厂施工完成。5.确认煇业厂已完成杉木桷工程价款18560.4元。6.确认煇业厂已完成杉木油漆工程量为216.5米，工程价款4330元。7.不确认新做瓦托由煇业厂施工完成。8.不确认新做挡板雕花、墙加彩画由煇业厂施工完成。（二）合同项外工程价款。1.确认煇业厂已完成盖瓦工程量31平方米，工程价款4340元。2.不确认瓦筒油漆、瓦片油漆由煇业厂施工完成。3.确认煇业厂已完成工仔头工程价款1800元。4.确认煇业厂已完成铝合金窗工程价款2916元。5.确认煇业厂已完成砌博古工程量为8个，工程价款6000元。6.不确认煇业厂已完成灰雕、八字画草尾、内外墙壁画底刮腻子。7.确认煇业厂已完成贴内墙瓷片64.19平方米。8.确认煇业厂已完成贴外墙瓷片238.43平方米。9.墙面批荡不属于施工范围。九天公司主张，除了前述工程外，九天公司还确认煇业厂已完成墙面抹灰442.77平方米，煇业厂已完成工程价款总计112405.39元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为煇业厂已完成工程价款应如何确定。
本案中，永隆公司受本院委托对涉案工程总工程量进行鉴定，出具《鉴定意见书》。永隆公司具有鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论基本真实可信，本院予以采信。煇业厂上诉主张，涉案工程造价应以《鉴定意见书》（交换意见稿）的鉴定结论为计算依据，理由不能成立，本院不予支持。本院以《鉴定意见书》为基础，结合陈能光签名确认的《情况确认表》以及合同价报价表、陈甫签名确认的工程清单（2017年3月10日），对煇业厂已完成工程价款作出如下认定：（一）合同项下已完成工程价款。1.木屋架工程量为9.59立方米，工程价款为34172.02元，双方对该工程由煇业厂完成及工程价款均无异议，本院予以确认。2.其他木构件（后堂红木格栅翻新补漆）已完工工程价款2000元，九天公司不确认该工程由煇业厂施工。本院认为，《情况确认表》中载明该工程为“未施工，材料未进场”，故本院认定该工程于煇业厂撤场时仍未施工，不属于煇业厂已完成的工程量。3.其他木构件（金钟架荏尾花板全部翻新）已完工工程价款8000元，九天公司对此予以确认，本院认定该工程由煇业厂施工。4.木质门工程价款8200元、安装大门工程价款900元，九天公司不确认该工程由煇业厂施工。本院认为，《情况确认表》载明前述工程“未施工”，故本院认定前述工程不属于煇业厂已完成的工程量。5.杉木桷已完成工程价款为18560.4元，九天公司对此予以确认，本院认定该工程由煇业厂完工。6.杉条油漆已完成工程量为319.6米、单价20元/米，九天公司主张煇业厂已完成工程量为216.5米。本院认为，《情况确认表》载明该工程完成工程量为216.5米，故本院确认煇业厂已完成工程量为216.5米，工程价款为4330元（216.5米×20元/米）。7.新做瓦托已完成工程量220个、单价35元/个，《鉴定意见书》认为该工程与合同外清单项目“新做荏口桷咀”重复计算，九天公司不确认该工程由煇业厂施工。本院认为，《情况确认表》记载该工程“未施工”，同时记载“新做荏口桷咀”已完成工程量为130个，备注载明“材料已进场、未安装”，故本院认定煇业厂已完成新做瓦托130个，只是尚未安装，已完工工程价款应为4550元（130个×35元/个）。8.新做挡板雕花已完成工程量21米、墙边彩画已完成工程量43.04平方米，九天公司认为前述工程并非由煇业厂施工完成。本院认为，《情况确认表》中记载“新做挡板雕花”为“未安装、材料未进场”、“墙边彩画”为“未施工”，故本院认定前述工程并非由煇业厂施工完成。综上，煇业厂已完成合同内清单项目工程价款为69612.42元（34172.02元+8000元+18560.4元+4330元+4550元）。（二）合同项外已完成工程价款。1.其他木构件（新做菠萝格、后堂红木格栅、新做菠萝格花板）。《鉴定意见书》认为，“新做菠萝格、后堂红木格栅”与合同项下“后堂红木格栅翻新补漆”内容矛盾、“新做菠萝格花板”与合同项下“新做挡板雕花”内容重复，未予认定，《情况确认表》中记载“新做菠萝格花板”“未安装、材料未进场”，本院认定该两项工程并非由煇业厂施工完成。2.盖瓦已完成工程量192.07平方米、单价140元/平方米，九天公司仅确认煇业厂已完成工程量为31平方米。本院认为，《情况确认表》记载该项工程“按实际结算”、完成工程量为“31平方米”，故本院确认煇业厂已完成工程量为31平方米，已完工工程价款为4340元（31平方米×140元/平方米）。3.瓦筒油漆、瓦片油漆工程量分别为817.42平方米、175.76平方米，九天公司主张前述工程并非由煇业厂完成。本院认为，《情况确认表》记载“瓦筒油黑色外墙漆”“未施工”，对瓦片油漆未予记载，故本院认定均不属于煇业厂已完工工程范围。4.新做荏口桷咀已在合同项内予以计算，不再重复计算。5.工仔头工程价款1800元。虽然《鉴定意见书》认为“图纸中没有描述，现场未见，因原告缺席，未能指出项目名称中物体的具体位置”，对该工程款未予确认，但双方当事人对该工程由煇业厂完工及工程价款均无异议，本院予以确认。6.铝合金窗工程价款2916元，双方当事人对该工程由煇业厂完工及工程价款均无异议，本院予以确认。7.砌博古已完成工程量为20个、单价750元/个，九天公司确认其中8个为煇业厂完工，主张其余工程量由其完成。本院认为，《情况确认表》记载该项工程已完成工程量为8个，故本院认定煇业厂已完成砌博古工程量为8个，已完工工程价款为6000元（8个×750元/个）。8.灰雕、八字画草尾、内外墙壁画底刮腻子，《情况确认表》中均记载“未施工”，不属于煇业厂已完工工程范围。9.贴内墙瓷片已完成工程量418.6平方米、单价70元/平方米，九天公司主张部分工程由煇业厂完工。本院认为，《情况确认表》记载“内墙抹灰贴墙砖”完成工程量为64.19平方米，故本院确认煇业厂已完成贴内墙瓷片工程量为64.19平方米，已完工工程价款为4493.3元（64.19平方米×70元/平方米）。10.贴外墙瓷片已完成工程量253.87平方米、单价65元/平方米，《情况确认表》记载“外墙抹灰贴墙砖”完成工程量为238.43平方米，故本院确认煇业厂已完成贴外墙瓷片工程量238.43平方米，工程价款为15497.95元（238.43平方米×65元/平方米）。11.墙面批荡已完成工程量715.51平方米、单价25元/平方米，九天公司主张该项目不属于施工范围。本院认为，墙面批荡与《情况确认表》中的“墙面抹灰”实际上为同一工程项目，结合《情况确认表》记载完成工程量442.77平方米，本院确认煇业厂已完成墙面批荡工程量442.77平方米，九天公司确认“墙面抹灰”单价为27.77元/平方米，已完工工程价款为12295.72元（442.77平方米×27.77元/平方米）。综上，煇业厂已完成合同外清单项目工程价款为47342.97元（4340元+1800元+2916元+6000元+4493.3元+15497.95元+12295.72元）。
本院认为，根据本院查明的事实，煇业厂已完成工程价款为116955.39元（合同内清单项目工程价款69612.42元+合同外清单项目工程价款47342.97元），因九天公司已向煇业厂支付工程款140000元，故煇业厂在本案中向九天公司要求支付剩余工程款166470元缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，煇业厂的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3629.4元、鉴定费9000元，合计12629.4元，由上诉人佛山市禅城区煇业木材工艺厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
审 判 员 潘伟丹
二〇二一年九月二十三日
法官助理 杜方仪
书 记 员 梁 理
