某某、山东贵象房建有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终4376号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年9月21日出生，汉族，住邹城市。

委托诉讼代理人：高伟，山东法至上律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东贵象房建有限公司，住所地邹城市峄山南路兴隆村，统一社会信用代码：91370883573931638J。

法定代表人：王方，经理。

委托诉讼代理人：周玉生，邹城公平法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人山东贵象房建有限公司（以下简称贵象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，将此案发回邹城市人民法院重审或改判驳回贵象公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审法院未按法律规定向***送达开庭传票以及民事起诉状副本等应诉材料。2021年3月17日***通过ＥＭＳ快件收到一审法院的《民事判决书》才知晓被贵象公司起诉的事实。接到判决后按《民事判决书》记载的审判人员信息，与其联系后复制了一审案卷材料，并于2021年3月22日领取（2020）鲁0883民初4426号民事裁定书。在此之前，***并未收到过任何通知和传票。通过查阅案卷资料，发现一审法院通过邮寄方式向***送达过诉讼文书（该邮件被退回，理由为：无法联系到收件人）。后法院直接进行了公告送达。***认为，根据民事法律规定，应是在穷尽直接送达方式都无法直接送达的，方可采取公告送达，一审法院的送达程序严重错误，其缺席审判违反法定程序，可能影响案件正确判决。另外，一审法院按同样地址邮寄《民事判决书》被稳妥签收。同样的邮寄方式，同样的地址，一个被退回，一个签收。可见，一审法院送达传票方式的不符合法律规定；再者，本案***也不存在地址不明、难以送达的情形，由于***从事装修等工作，手机号码（两个）办号后一直由本人使用从未进行过更换。二、一审法定事实错误。（一）本案根本不存在***的工人到信访局上访的事实。根据贵象公司在一审的陈述以及一审判决的认定，贵象公司是由于工人的上访问题应信访局的要求（2014年农历腊月28日公历12月9日）又向***支付了179900元工程款，但未提交相应资料以印证贵象公司不受其支配支付179900元工程款的主张。事实上，双方签订内部合同后，***严格按合同约定履行相应义务，没有拖欠任何工人工资的行为，也没有工人到信访局上访的事实。（二）、本案贵象公司的起诉远超法律规定的诉讼时效。本案***与贵象公司之间的纠纷发生在2014年1月30日前。可以说从2014年后直至本案起诉，除2019年下半年***按邹城市公安局经侦大队记材料（事后知道因贵象公司控告李某1的事情）外，贵象公司从未向***主张过任何权利，至2020年7月14日本案起诉，其起诉主张权利远远超出法律规定的三年（原为两年）的诉讼时效。（三）、案涉工程除***施工外，还有李某1施工，2014年1月29日两次给付的179900元（一次为160000元，一次19900元）是贵象公司给付李某1的工程款，该款项给付后即取出交付给李某1，由李某1在贵象公司门口将此款发放给工人。这也是从2014年1月29日后贵象公司从未找过***，反而是在2019年在李某1因他案被公安机关拘留后（2019年7月26日刑拘）控告李某1的真实原因。如按贵象公司的陈述以及一审法院认定的事实，如贵象公司与***之间存在多支付工程款争议，从2014年至2020年近六年的时间，贵象公司应早已主张权利。2014年1月14日贵象公司给付的30000元，系李某1向贵象公司的借款，只是走了***的账户。综上，一审法院审理程序违法，认定事实错误，恳请二审法院查明本案事实，支持***的上诉请求。

贵象公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

贵象公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还多支付工程款204,590.4元，并从2014年12月9日起按照银行贷款利率支付利息；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2013年8年20日承包方贵象公司分别与发包方邹城市太平镇人民政府、邹城市三迁祠小学签订了《邹城市太平镇太平中学屋面防水及修缮工程施工合同》及《邹城市三迁词小学更换门窗、厕所建设工程第一标段施工合同》、《邹城市三迁词小学更换门窗、厕所建设工程第二标段施工合同》。合同签订后，贵象公司便将上述工程转包与***施工，并与其签订内部承包合同。双方约定：太平中学屋面防水及修缮工程由***按工程造价的8.5%（不含税费）向贵象公司缴纳管理费，三迁词小学更换门窗、厕所建设工程由***按工程结算的3%（不含税费）向贵象公司缴纳管理费，工程施工及工程款结算期间发生的各项费用由***自行负担，贵象公司在甲方每次工程款拨付按比例扣除对应管理费后及时转付给***。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，***对案涉工程进行了施工，贵象公司按约定向***拨付了工程款，但***并未及时向其工人支付劳务费，造成部分工人上访。2014年12月9日（农历腊月28日）贵象公司应邹城市政府信访办的要求，又预付***工程款179,900元，用于支付上访工人劳务费。为此，贵象公司共支付***工程款654,777.77元。后经审计，邹城市太平镇太平中学屋面防水及修缮工程造价为452,273.76元，邹城市三迁词小学更换门窗、厕所建设工程第一标段工程造价为13,078.51元，第二标段工程造价为24,402.80元。扣除合同约定的太平镇太平中学屋面防水及修缮工程8.5%管理费38,443.26元及邹城市三迁词小学更换门窗、厕所建设工程3%管理费1124.44元，贵象公司应支付***工程款450,187.37元（452,273.76元+13,078.51元+24,402.80元-38,443.26元-1124.44元），该计算方式尚未计算***应承担的税费，以此计算方式，贵象公司多支付***工程款204,590.4元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，贵象公司承包工程后，与***签订内部承包合同，以内部承包的名义将承包的工程整体转包给***个人施工，该内部承包合同因违反了上述规定而无效。由于案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，贵象公司作为合同相对方，应当按照合同约定向***支付工程款。贵象公司预付***工程款654777.77元，但依据甲方最终的核定值及内部承包合同的约定，贵象公司已超额支付***工程款204590.4元，该款项***应予返还。在双方协商未果的情况下，贵象公司请求***返还多支付工程款及资金占用期间利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告***返还原告山东贵象房建有限公司多支付的工程款204,590.4元及利息（利息以本金204,590.4元为基数、自2014年12月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4369元，财产保全申请费1527元，由被告***负担。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，贵象公司与***之间存在建设工程施工合同关系，***上诉称贵象公司于2014年12月9日转账给***的179900元是支付给李某1所施工的邹城市看庄中学等工程的施工款，但贵象公司对此不予认可。***申请证人李某1、李某2出庭作证，李某1、李某2的证言不能证实李某1所称的其施工的邹城市看庄中学等工程已经与贵象公司结算并就李某1应得的179900元工程款与贵象公司共同商议确定由贵象公司支付至***账户，***对此应承担不利法律后果。鉴于贵象公司与***之间存在建设工程施工合同关系，而***所施工工程已经审计，一审法院根据查明的事实对贵象公司要求***返还超付工程款的请求予以支持，并无不当。贵象公司与***就***所施工工程并未进行结算，***主张贵象公司主张超付工程款超过了诉讼时效，本院依法不予采纳。关于一审法院送达程序是否违法的问题，***二审中提交邹城市峄山镇西巩庄村村民委员会出具的证明，欲证实***一直在峄山镇西巩庄村295号居住。通过审查一审卷宗，一审法院在向***邮寄开庭传票等诉讼文书时也是寄至邹城市，该特快专递改退批条上注明“原址查无此人”、“无法电话联系到收件人”，一审法院在直接送达未果的情况下通过公告送达方式送达开庭传票等诉讼文书，符合法律规定，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。***的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4369元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　杰

二〇二一年十月二十八日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　孙晨鹤